FIDIC 2017…Там, де закінчується Веселка?

Шановні колеги!

Ми продовжуємо знайомити Вас з теорією та практикою застосування типових форм контрактів у технічно розвинених країнах.

Сьогодні ми з дозволу правовласників представляємо Вам статтю фахівців Нортон Роуз Фулбрайт, присвячену «Веселці книг FIDIC».

 

FIDIC 2017…Там, де закінчується Веселка?

Марк Беррі,  Річард Хілл,  Mетт Хекінг, Майкл Пул,  Ірина Тимчишин

Про авторів

Марк Беррі (Mark Berry) – юрист, який спеціалізується на проектах, та  який працює у банківській команді в Лондоні, що спеціалізується на суспільно-державному партнерстві, програмах приватного фінансування, фінансування проектів та проектах з видобутку корисних копалин. Він має особливий досвід у галузі відходів, охорони здоров’я, транспорту та гірничодобувної промисловості.

Досвід Марка включає консультування щодо ряду схем утилізації відходів, що фінансуються за проектом, включаючи програми приватного фінансування та торговельні/комерційні проекти. Він також консультує з питань суспільно-державного партнерства щодо залізничного транспорту у Великобританії та на міжнародному рівні. Він також дуже досвідчений у суспільно-державному партнерстві щодо охорони здоров’я, оборони та освіти.

Марк також надає консультації стосовно контрактів за схемою Проектування, закупівлі та будівництво та Проектування, матеріально-технічне забезпечення та управління будівництвом щодо проектів гірничих розробок та природних ресурсів.

Марк розпочав свою кар’єру, працюючи інженером, і отримав статус кваліфікованого інженера. Він почав свою юридичну кар’єру в німецькій будівельній компанії Філіп Гольцманн. Він є членом Ліцензованого інституту будівельних інженерів.

 

Річард Хілл (Richard Hill) старший юрист з питань контрактів та  енергетики, який працює в Лондоні. Він займається, і має більш ніж 20-річний досвід роботи у будівництві та інших комерційних контрактах в енергетичному секторі, а також в будівництві нерухомості та соціальної інфраструктури.

Річард працював з різноманітними енергетичними та суміжними активами, надаючи поради урядам, розробникам та корпораціям щодо стратегій закупівель та контрактів, а також інвесторів та кредиторів щодо проектів, а також їх розробки та експлуатації.

Протягом останніх років Річард працював переважно на проектах з виробництва електроенергії всіх типів у Великій Британії та країнах Північної та Південної Сахари, починаючи від сонячних електростанцій, проектів на суходолі та на морі з будівництва вітряних електростанцій, а також проектів ТЕЦ до передачі активів, великих гідроенергетичних і вугільних електростанцій, а також питань сектору енергетики та соціальної інфраструктури.

Його останній досвід охоплює нові проекти з будівництва та реконструкції, а також рекомендації щодо стратегій, розрахунків та реструктуризації проектів, які зазнають серйозних проблем.

Він є членом будівельного комітету міського голови Лондона, а також розробляє проформи та замовлені форми договорів, він написав різні статті про форми контрактів, що часто використовуються для будівництва енергетичних проектів та трубопроводів.

 

Mетт Хекінг (Matt Hacking)юрист з питань енергетики та інфраструктури, працює в Лондоні.

Його основною діяльністю є консультування клієнтів у розробці та фінансуванні великомасштабних проектів у різних галузях промисловості в ряді юрисдикцій.

Перед тим як почати роботу в лондонському офісі, Метт працював в офісі Кейптауна як юрист з корпоративних злиттів та поглинань, в основному представляючи ряд розробників та міжнародну комунальну компанію при придбанні та розпорядженні відновлюваними джерелами енергії (проекти вітроенергетики та сонячної енергетики) відповідно до Програми закупівель незалежних виробників відновлюваної електроенергії уряду Південної Африки.

Він є визнаним адвокатом Вищого суду Південної Африки та має ступінь B.COM (PPE) та LLB університету Кейптауна.

 

Майкл Пул  (Michael Poole) – юрист проектів, який працює в Лондоні. Він має великий досвід консультування з питань будівництва та фінансування енергетичних проектів у всьому світі.

Він працював над різноманітними енергетичними транзакціями, надаючи поради урядам, інвесторам, фінансистам і розробникам щодо контрактів та з питань, що виникають у зв’язку з проектами в експлуатації. Він також має досвід консультування кредиторів щодо аспектів фінансування проектів та експортних кредитних операцій.

Зовсім недавно Майкл консультував з питань теплових та відновлюваних проектів у ряді африканських країн, включаючи Єгипет, Марокко, Кенію, Нігерію та Зімбабве.

Майкл провів 14 місяців у відрядженні до скарбничого відділу Бритіш Петролеум, та надавав консультації з широкого кола питань, включаючи портфель торгових фінансових установ БП, випуск облігацій, зняття з експлуатації у Північному морі та проектів БП з сонячної енергетики. Він також провів 6 місяців у відрядженні у лондонському офісі Nordea Bank, де консультував щодо розподілення ділової діяльності Банку між групами компаній.

Майкл вільно розмовляє італійською та жив й працював в Італії протягом кілька років.

 

Ірина Тимчишин (Irina Tymczyszyn) – партнер у Лондоні, має значний досвід у багатосторонніх міждержавних суперечках та керує діяльністю компанії в регіоні.

Вона надає консультації найбільшим міжнародним клієнтам переважно у сфері спорів, що стосуються акціонерних та інвестиційних угод, будівельних угод, угод, що стосуються нафтогазової галузі та шахрайства. Крім того, вона консультує з питань ризиків та дотримання вимог відносно Східної Європи (та санкцій, пов’язаних з Україною).

Деякі нещодавні роботи в регіоні включають консультації щодо фінансування будівництва великого офісу та торгового центру на Західній Україні, реструктуризації української сільськогосподарської компанії, яка представляє позивача в арбітражі, що виникає з кредитного договору, пов’язаного з придбанням акцій у великому українському медіа-холдінгу.

 

 

Нортон Роуз Фулбрайт (Norton Rose Fulbright) глобальна юридична фірма. Ми надаємо провідним корпораціям та фінансовим установам світу повне юридичне обслуговування. У нас в штаті понад 4000 юристів та інших юридичних працівників, які працюють у Європі, Сполучених Штатах, Канаді, Латинській Америці, Азії, Австралії, на Близькому Сході та в Африці.

Враховуючи нашу галузеву спрямованість, ми досконало знаємо всі ключові галузі промисловості: фінансові установи; вироблення електроенергії; інфраструктура, видобуток корисних копалин; транспорт; технології та інновації; медико-біологічна промисловість та охорона здоров’я. Завдяки нашій глобальній консультативній групі з ризику ми використовуємо досвід нашої галузі та наші знання щодо правових та регуляторних питань, а також питань дотримання та управління, щоб забезпечити наших клієнтів практичними рішеннями щодо юридичних та регуляторних ризиків, що стоять перед їхнім бізнесом.

Де б ми не були, ми працюємо відповідно до наших глобальних ділових принципів якості, єдності та цілісності. Ми прагнемо забезпечити найвищий рівень юридичних послуг в кожному з наших офісів та підтримувати цей рівень якості на кожному етапі контакту.

Нортон Роуз Фулбрайт Ферайн, швейцарська філія, допомагає координувати діяльність членів Нортон Роуз Фулбрайт, але не надає юридичних послуг клієнтам. Нортон Роуз Фулбрайт має офіси в більш ніж 50 містах світу, включаючи Лондон, Х’юстон, Нью-Йорк, Торонто, Мехіко, Гонконг, Сідней та Йоганнесбург.

Команда Нортон Роуз Фулбрайт виконує значний обсяг робіт в Україні та разом з українськими юридичними особами.

  • Вступ
  • Стисло про FIDIC 2017
  • Мантра:  Покращення визначеності
  • П’ять Золотих принципів FIDIC
  • Зелене світло у майбутнє?
  • Життя в рожевому кольорі
  • Вибір потрібного контракту FIDIC
  • Внесення змін у контракти FIDIC
  • Що собою являє «контракт»?
  • ЖК17: Посібник для підготовки окремих умов та додатків: Форми гарантій
  • Особливі умови
  • Нові визначення та набагато більш широке тлумачення
  • Принцип взаємності
  • Ділове спілкування
  • Інженер-інспектор
  • Документи Підрядника
  • Позови та суперечки
  • Своєчасне попередження
  • Повністю деталізований позов
  • Не забувайте про часові обмеження
  • Рада з врегулювання суперечок: уникнення суперечок та їх розгляд
  • Диявол ховається в деталях – Ігноруйте їх на свій страх та ризик

Вступ

Після одного з тривалих періодів дозрівання в історії будівельних контрактів та значної публічності навколо першої з собі подібних подій, FIDIC випустила нові редакції Червоної, Жовтої й Срібної книжок FIDIC на щорічній міжнародній конференції в Лондоні, яка відбулася в грудні 2017 року.

На конференцію прибула подвійна кількість делегатів – це явна ознака великого інтересу до нових форм і підтвердження того, що, коли мова йде про міжнародні контракти, FIDIC все ще залишається королем протягом  60 років після того, як була опублікована перша Червона книга. Фактично, одне зі зроблених зауважень стосувалося Червоної книги (видання 2017 р. є його шостим втіленням): ця форма використовувалась більше, ніж будь-який інший контракт, у світовому масштабі, і тому зробила величезний внесок у покращення умов життя та велике процвітання в усьому світі – пристойна данина на початку 30-ї Міжнародної конференції.

Перебування серед бомонду міжнародного будівництва, інженерної думки та інфраструктури закупівель було захопливим. Будучи юристами світової юридичної фірми, що практикують, ми були в захваті від кількості делегатів з Азії та Африки, а також з постійно зростаючою кількістю проектів, які втілює FIDIC, ми хотіли дізнатись більше – не тільки про нові контракти на 2017 рік а й досвід користувачів попередніх форм.

Стисло про FIDIC 2017

Після випробування власних сил через спеціальну попередню версію 2-го видання Жовтої книги 2016 року, це була реальна можливість для FIDIC оновити та покращити свої найпопулярніші форми контракту. У цьому огляді наведені наші коментарі стосовно нової Жовтої книги (“ЖК17”), а також порівняння з її першим виданням (“ЖК99”).

Перше, що ми відзначали, – це значущість контрактів; при більш детальному розгляді ми помітили, що нові форми майже подвоїлися у своїй довжині. ЖК17 як і раніше складається з трьох частин – «Загальних умов» (“ЗУ”), «Посібника для підготовки окремих умов та додатків: Форми гарантій та форм». Разом з доповненням та додатковим додатком, ЗУ зараз містяться на 126 сторінках ЖК17, на відміну від 69 сторінок у першому виданні; «Посібник із додатками» займає 68 сторінок, на відміну від 30.

Користувачів FIDIC простять, якщо вони вважатимуть, що нові форми, на перший погляд, включають добрячу частину поправок, які зазвичай застосовувались до форм 1999 року. З першої сторінки також стає зрозуміло, що нові форми відображають зміну форми та змісту. Як приклад, ЖК17 перераховує всі визначення в алфавітному порядку та надає більше заголовків (для тлумачення); водночас, суттєво розширились фундаментальні поняття, що стосуються претензій та вирішення спорів, а також умови, що стосуються окремих угод про суперечки та процедурних правил, які формують Додаток до ЗУ та Доповнення до цього Додатка. Було б справедливим сказати, що підхід FIDIC до управління та вирішення спорів є однією з відрізнювальних ознак FIDIC 2017.

Основні характеристики нових форм:

  • більш детальні договірні положення (звідси – довші контракти) та посібники;
  • нові (та інші) визначення та ширша інтерпретація;
  • розширення концепції спілкування через “Повідомлення”;
  • розширення повноважень інженера-інспектора;
  • зміни, які слід розглядати, коли вони виникають;
  • розглядання претензій, коли вони виникають;
  • більша взаємодія між сторонами щодо зобов’язань;
  • відмінність між «претензією» та «суперечкою», з розділенням старого Розділу 20 на два положення; і
  • введення “ухилення від суперечок”.

Мантра:  Покращення визначеності

На початку конференції доповідачі посилалися на Золоту книгу (Контракт на проектування, експлуатацію та будівництво), яка існує вже десятиліття. Було визнано, що використання цієї форми було поганим, а урок (який FIDIC отримала) полягав у зосередженні на контрактах, які використовуються, та на потреби користувачів.

Протягом усієї конференції члени Комітету FIDIC, яким було надано слово, неодноразово повторювали суть і сенс нових видань – покращення визначеності. Основними цілями FIDIC для створення нових форм були:

  • зменшення ризику розбіжностей щодо тлумачення договірних умов;
  • запровадження механізмів уникнення суперечок; і
  • покращення договірних положень через збільшення їх директивності, запровадження поетапного менеджменту проектів та процедурних механізмів, а також через конкретизацію того, що очікується від кожного замовника, підрядника та інженера під час виконання контракту.

Докази “покращеної ясності” можна знайти у нових формах, таких як:

  • Старий розділ «Форс-мажор» було перейменовано в “Виключні події”. Оскільки ЗУ, яка охоплює страхування, згадує “Виняткові події”, обидві помінялися місцями (таким чином, у ЗУ 18 зараз йдеться про виняткові події, а у ЗУ19 про страхування). Незважаючи на те, що Розділ “Виняткові події” загалом співпадає з попередніми (він зараз включає цунамі), формулювання наступного ЗУ, що охоплює страхування, є новим;
  • у ЖК17 від підрядника наразі вимагається (19.2) вилучити страхування професійного відшкодування та страхування, що покриває його «Обладнання, матеріали, установки і тимчасові споруди підрядника» з моменту їх надходження на будмайданчик, поки вони більше не будуть потрібні для виконання робіт; і
  • Основне обмеження положення про відповідальність було перенесено з останньої частини документа до ЗУ 1.15. Додатки до переліку виключень викладені та включають збитки через затримку, зміни та відшкодування, пов’язані з порушеннями та претензіями, що стосуються прав інтелектуальної власності.

П’ять Золотих принципів FIDIC

Одна з презентацій, наданих на попередній конференції FIDIC, стосувалася розробки певних «Золотих принципів» – принципів, які FIDIC вважає недоторканними та священними і відповідно до яких треба домовлятися та виконувати контракти FIDIC. Це:

  1. Обов’язки, права, та зобов’язання повинні, як правило, визначатися в ЗУ;
  2. Особливі умови повинні формулюватися чітко та однозначно;
  3. Особливі умови не повинні змінювати розподіл ризиків, передбачених у ЗУ (їх необхідно скласти відповідно до принципів Абрахамсона, а саме, що ризик повинна нести сторона, яка має можливість контролювати їх);
  4. Сторони повинні мати достатньо часу для виконання своїх зобов’язань та здійснення своїх прав;
  5. Всі офіційні суперечки повинні передаватися Ради з запобігання/врегулювання суперечок задля прийняття зобов’язального рішення як попередня умова для арбітражу чи судочинства.

Ці принципи були докладніше розглянуті на цьогорічній конференції ще раз, і зараз вони з’являються в самих контрактах (у вступі до “Особливих умов”).

Зелене світло у майбутнє?

На конференції кілька делегатів зазначили, що питання про три нові видання фактично створило розрив між основними формами та Зеленою книгою (яку ще потрібно оновити). Незалежно від того, що користувачі FIDIC думають про нові форми, реальність полягає в тому, що вони містять кілька нових редакцій і є значно довшими, ніж їхні попередники. Таким чином, сприйняття контрактів 2017 року можуть виявитися повільним, оскільки користувачі відчувають затримку у здійсненні повного переходу. FIDIC стверджує, що, хоча нові угоди є довшими, їхні положення більш уважно розглядаються, і це повинно призвести до зменшення кількості суперечок, що виникають.

На конференції також згадувався менш досвідчений замовники середнього та малого бізнесу (гуманітарні організації та інші аналогічні структури, які підтримують невеликі громади), які більше потребують контракту “Червоного спрощеного” контракту FIDIC, ніж “Зеленого важкого”, який включає істотні поправки. На наш погляд, пакет FIDIC ще має місце для нової форми – контракту на роботи проміжного розміру та складності (як у JCT), але лише час покаже, що FIDIC запропонує задля вирішення.

Життя в рожевому кольорі

Користувачі FIDIC вже знайомі з Рожевою книгою, яку було вперше опубліковано в 2005 році, вона є (по суті) версією Червоної книги, яка містить додаткові розділи та стандартні поправки, які часто вимагалися та повторювалися при підготовці тендерних документів для багатосторонніх банків розвитку. Після публікації нового видання Червоної книги, один з учасників конференції від багатосторонніх фінансових установ навіть зайшов так далеко, що заявив, що нова ЖК17 є поминальним дзвоном для Рожевої книги.

Вибір потрібного контракту FIDIC

Ще одна ключова теза, озвучена в перший день конференції, стосувалася вибору контракту – або, точніше, в першу чергу вибір неправильного контракту з безліччю контрактних доповнень, які потім будуть зроблені.

Зокрема, мова йшла про 1-е видання “Посібника із процедур закупівель FIDIC 2011”, том, що містить 250 сторінок із главою та пунктом щодо етапу закупівель, починаючи зі стратегії шляхом попереднього кваліфікаційного відбору до отримання тендерних заявок, оцінки та, нарешті, присудження контрактів.

Внесення змін у контракти FIDIC

FIDIC завжди висловлювала занепокоєння з приводу того, що вносяться масові зміни до її контрактних умов. Тим не менш, вона повністю розуміє, що користувачі повинні змінювати угоди, і протягом багатьох років вона розробила власну практику продажу ліцензій на зміну своїх контрактів (які підлягають суворим умовам).

З розвитком згаданих вище “Золотих принципів”, це, безумовно, лише питання часу, перш ніж FIDIC повторно опублікує керівництво щодо її ліцензії. Зокрема, на конференції було зазначено, що FIDIC може надати “статус контракту, який відповідає вимогам FIDIC”, щодо контракту, зміненого відповідно до її ліцензії, і, крім того, потенційні підрядники, що подають тендерні заявки на проект, можуть запитати, чи запропонований контракт має такий статус.

Що собою являє «контракт»?

Постійною темою, що звучала на конференції, було рішення Верховного суду від 2017 р. щодо справи МТ Højgaard A/S проти E.ON Climate and Renewables UK, яке відновило рішення Технологічного і будівельного суду, згідно з яким підрядник повинен відповідати вимогам цільового призначення, що стосуються відповідності типу “прихований” в технічному розкладі, незважаючи на зобов’язання, що містяться в умовах контракту, щодо застосування відповідних навичок та умінь та піклування, а також дотримання певного міжнародного стандарту.

Рішення щодо Højgaard має значні наслідки для тлумачення будівельних контрактів, які регулярно містять графіки та технічну документацію, які частіше за все не були “гармонізовані” з остаточними умовами. Højgaard також розглядається багатьма як ще один приклад повертання судів до буквального значення контрактних умов; тепер, більш ніж коли-небудь раніше, сторони будуть висловлюватися так, як про це йдеться у їхніх контрактах.

ЖК17: Посібник для підготовки окремих умов та додатків: Форми гарантій

Шаблони семи стандартних типових гарантійних документів (у тому числі неповні кредитні гарантії та облігації) надаються у вигляді додатків у кінці Посібника. Вони залишаються в основному незмінними, як раніше, за винятком того, що посилання були оновлені (наприклад, “Єдині правила для Гарантій на першу вимогу на 2010 рік”).

За Керівництвом (з додатками) стоять форми FIDIC – шаблонні форми Супровідного листа до тендерної заявки, Повідомлення про прийняття оферти, Контрактна, а також  Угода про врегулювання суперечок між сторонами та членом Ради з врегулювання суперечок (РВС).

У порівнянні з ЖК99, форма Повідомлення про прийняття оферти є новою, окремі Угоди про врегулювання суперечок та Угодо щодо РВС в ЖК99 були об’єднані та адаптовані до нової РВС, а третю сторінку ЖК99 Додаток до тендерної пропозиції було перенесено на початок Посібника, який наразі має назву «Данні Контракту».

Особливі умови

Основна частина самого Керівництва (що передує Додаткам) стосується Особливих умов (“ОУ”), які розбиті на дві частини – Дані Договору та Спеціальні положення. У ЗУ Контракт визначається як той, що включає Умови, які, у свою чергу, визначаються як ЗУ з поправками, внесеними через ОУ.

Вступ та Примітки щодо підготовки тендерних документів, що містяться в Посібнику, дають змогу визначити, яким чином необхідно отримати інформацію, необхідну на етапі тендеру, а також перелік документів, які повинні бути надані потенційним підрядникам під час виходу на тендер.

Спеціальні положення (“СП”), які в ЖК17 зараз у два рази довші, ніж раніше, є ОУ, які змінюють або доповнюють ЗУ. Посібник містить цінне нагадування про те, що в тендерній документації повинно бути чітко зазначено, що СП мають пріоритет над еквівалентними положеннями в ЗУ, а Дані Контракту мають перевагу над СП.

Важливо уважно прочитати Посібник, тому що деякі пункти потребують уважного розгляду. Наприклад, на с. 35 Посібника, у розділі про подовження терміну завершення, наданий коментар направляє сторони до створення спеціального положення стосовно права підрядника на подовження терміну, де є виправдана затримка, що відноситься до обох сторін («… правила, а також процедури оцінки права підрядника на подовження терміну, де існує паралельність між затримками, що відносяться до обох Сторін, зазначаються у Спеціальних положеннях»).

Що стосується виправданої затримки у виконанні проекту, то Посібник посилається на 2-у редакцію Протоколу про затримку та розірвання Спілки будівельного законодавства Великої Британії за 2017 рік, в якому він зазначає, що “він все більше вживається на міжнародному рівні”.

Проте наше бачення відображається в рішенні минулого року Вищого суду Англії щодо North Midland Building Limited / Cyden Homes Limited (2017), яке підтверджує здатність сторін виключати суперечливі претензії щодо виправданої затримки на умовах їхнього контракту.

Нові визначення та набагато більш широке тлумачення

У новому розділі Посібника FIDIC просить своїх користувачів-замовників та їхніх радників, котрі розробляють СП, розглянути, чи і як термінологія, що використовується в ЗУ, узгоджується з загальною практикою у відповідній юрисдикції. У якості прикладу, Посібник зазначає (сторінка 13), що “груба халатність” не має визначення в низці правових систем, а “відшкодування” та “відшкодовувати” мають особливі значення відповідно до англійського права.

Кількість визначень зросла до 90 (з приблизно 60). Нові визначення включають “претензію”, “дату завершення”, “збитки через затримку”, “суперечку”, “ключовий персонал”, “повідомлення” та “повідомлення про незгоду” та “програму”.

Оскільки контрактна документація в більшості проектів надходить з декількох джерел, важливо забезпечити, щоб усі сторони, що розробляють документи, знали про пропозицію щодо тлумачення та розширені визначення задля використання однакової термінології в документації.

Принцип взаємності

Одним з основних принципів FIDIC є “справедливий” розподіл ризику між сторонами за його контрактами: див. третій принцип з п’яти згаданих вище “Золотих принципів”. У нових формах різні додатки та налаштування означають, що цей новий “принцип взаємності” можна побачити у ряді пунктів – 1.12 (Конфіденційність), 1.13 (Дотримання законів), 6.3 (Комплектування штату), 16.2 (підрядник тепер має право припинити будь-яке шахрайство або корупцію з боку замовника), і, зокрема, ЗУ 20 (претензії з боку замовника та підрядника).

Ділове спілкування

ЗУ 1.3 також було розширено задля включення поняття ділового спілкування через “Повідомлення”, які є необхідною формою зв’язку в ряді умов, визначених у контрактах. Всі повідомлення повинні виконуватися “в письмовій формі” (включаючи електронну пошту). Якщо ділове спілкування є “Повідомленням”, воно повинно бути визначено таким. Якщо це не так, його слід визначати шляхом посилання на договірне положення, згідно з яким його видано. Нарешті, електронне повідомлення чи повідомлення вважаються отриманими на наступний день після надсилання. Щоб забезпечити дотримання цих положень та контрактних періодів, сторонам доведеться пильно стежити за своїм адмініструванням контрактами.

Інженер-інспектор

Згідно з новою ЗУ 3.1, якщо інженер-інспектор є юридичною особою, він повинен призначити “фізичну особу”, яка діє від його імені, та яка має відповідну кваліфікацію, досвід і компетенцію діяти відповідно до контракту та “… вільно володіти мовою ділового спілкування … “.

Нова ЗУ 3.2 сміливо не передбачає вимоги до інженера на отримання згоди замовника перед здійсненням своїх повноважень згідно з ЗУ 3.7 (щодо якого, див. нижче), і додатково, що замовник “не накладає додаткових обмежень на повноваження інженера-інспектора”. Крім того, в той час як ЖК99 передбачала делегування повноважень інженером, ЖК17 зараз йде далі та надає нове визначення – “Представник інженера-інспектора”.

ЗУ 3.5 містить нове цікаве положення щодо будь-якої розпорядження, що видається інженером, яке не зазначає, що це зміна: якщо підрядник вважає розпорядження новою зміною або частиною існуючої зміни або що воно зменшить безпеку робіт або не відповідає чинному законодавству або є “технічно неможливим”, підрядник зобов’язаний негайно повідомити про це. Якщо інженер не відповідає протягом 7 днів, його розпорядження вважається скасованим.

В ЖК99, ЗУ 3.5 була повністю перебудована у тристорінкову ЗУ 3.7 під заголовком Згода чи Розрахунки. У першому підпункті сказано, що інженер повинен “діяти нейтрально” між сторонами (але не надає визначення  “нейтрально”) і “не вважається таким, що діє в інтересах замовника”. Для заохочення діалогу між сторонами та досягнення згоди інженер зобов’язаний проконсультуватися з обома сторонами “спільно та/або окремо”.

Як і раніше, інженер зобов’язаний зробити “справедливі розрахунки відповідно до Контракту, враховуючи всі відповідні обставини”. Тепер інженеру надано термін, протягом якого він може надавати свої повідомлення (згоди/розрахунки), тобто 42 дні (або інший термін, запропонований ним і узгоджений обома сторонами). Досягнуті згоди та зроблені розрахунки є обов’язковими доти, доки вони не будуть переглянуті РВС або в арбітражі.

Нова ЗУ 3.7 також передбачає, що будь-яка сторона може надати іншій повідомлення “Повідомлення про незгоду” з наданням причинам, чому вона не задоволена будь-якою частиною розрахунку інженера, який є попереднім приводом для переходу до РВС.

Багато з нових та змінених положень були введені задля підкреслення незалежності інженера, а також деталізація процедур та повноважень.

Документи Підрядника

ЗУ 5.2 було змінено для створення чіткої покрокової процедури. Уважно прочитані зміни, внесені до визначення “Документів підрядника”, свідчать, що тепер ця ЗУ може застосовуватися до більш широкого кола документів. У будь-якому випадку, ця процедура все ще передбачає перевірку документів інженером (якщо сторони погоджуються в контракті про те, що будь-які конкретні документи підлягають розгляду), а будівництво не починається, поки не з’явиться повідомлення про відсутність заперечень (або що воно вважається наданим) інженером.

Позови та суперечки

Крім покращеної ясності та більш справедливого розподілу ризиків, додаткові цілі FIDIC полягають у сприянні активному управлінню проектами та заохоченню постійного вирішення суперечок протягом контракту та виконання робіт, а також заохочення уникнення суперечок.

На даний час існує відмінність між «Позовом» (запитом на право, передбачений контрактом) та «Суперечкою» (що виникає, якщо позов відхилено або проігноровано), а стара ЗУ20 розділена на два з введенням нових визначень. “Позов” поширюється на будь-яке “право або полегшення відповідно до будь-якого Розділу… або іншим чином у зв’язку з … Контрактом або … виконанням Споруд”; так що, головне, це не обмежується лише часом та/або грошима.

Положення ЖК99 стосовно кожного позову з боку замовника та підрядника були у різних частинах цього контракту та відрізнялися одне від одного. У ЖК17 процес щодо позовів обох сторін зараз викладено в ЗУ 20 і є однаковим для обох сторін.

Своєчасне попередження

Також новим для ЖК17 є взаємне зобов’язання у ЗУ 8.4, відоме як “Завчасне попередження”. Це положення було взято з Золотої книги. Обидві сторони та інженер зобов’язані інформувати іншу сторону (та інженера) заздалегідь про будь-які відомі або ймовірні майбутні події або обставини, які можуть негативно вплинути на роботи або збільшити контрактну ціну.

Процес розгляду позовів (крім часу та/або грошових коштів) наведений у ЗУ 20.1 і є коротким. Якщо позов не погоджено, позивач, який подає заяву, може, подавши повідомлення, звернутися до інженера за узгодженням/розрахунком відповідно до ЗУ 3.7 (і, врешті решт, до арбітражу згідно з ЗУ 21).

Стосовно часових та грошових позовів ЗУ 20.2 встановлює дуже детальну процедуру. Розділ складається з 4 сторінок, тому сторони мають чіткіше дотримуватися вимог, а підрядники повинні переконатися, що вони повністю розуміють, що від них вимагається, і наслідки невиконання суворих умов контракту.

Повністю деталізований позов

ЗУ 20.2.4 визначає, що мається на увазі під “повністю деталізованим” позовом, і вимагає, щоб сторона, яка подала позов, надала його інженеру, який повинен включити “всі поточні документи”. На засіданні під час конференції щодо розгляду позовів відбулося корисне обговорення важливості ведення документації.

Було розглянуто, які типи документів сторони повинні вести та зберігати (проектні документи, програми, цифрові звіти), висвітлюючи “недоліки” (відсутність точності та деталізації) у документах (наприклад, рахунки-фактури) та інструкції, надані у 2-й редакції Протоколу про затримку та розірвання Спілки будівельного законодавства Великої Британії за 2017 рік.

Не забувайте про часові обмеження

У пункті 20.2 ЗУ, вимога (у ЖК99) щодо повідомлення про позов, який має бути зроблений протягом 28 днів, була збережена, як і положення, яке передбачає, що якщо повідомлення не буде надано вчасно, позов буде втрачено. У пункті 20.2.4 існує додаткова умова, коли позивач може виконати вимогу, а також не вказати договірну або іншу юридичну підставу його позову протягом 84 днів з моменту її виникнення, що через це робить позов обмеженим у часі.

Проте нова редакція пункту 20.2.5 тепер надає інженеру (або представнику замовника відповідно до Срібної книги) повноваження розглядати сповіщення про позов, яке було надано запізно, та викладає різні обставини, які можуть бути враховані при прийнятті такого рішення.

Залишаючи осторонь питання про те, наскільки на практиці інженер прагне використовувати це повноваження, ця нова редакція фактично дозволяє інженеру не застосовувати положення про часове обмеження та може збільшити підстави для суперечок між сторонами стосовно ефективності сповіщень про позов та відповідних рішень інженера.

РВС: уникнення суперечок та їх розгляд

Рада з врегулювання суперечок (“РВС”) – це нова назва Ради з розгляду спірних питань. “Уникнення” фокусує увагу на новому стимулі – уникати суперечок, де це можливо. Де, згідно з пакетом книг 1999 р., Червона книга 1999 року вимагала постійної Ради з розгляду спірних питань, постійна РВС тепер застосовується у всіх трьох нових контрактах на тій підставі, що легше запобігти позову стати суперечкою, якщо існує постійна рада для керівництва сторонами. Незважаючи на те, що логіка такого підходу є зрозумілою, сторони несуть додаткові витрати на застосування цього підходу.

Пункт 21.3 ЗУ дає змогу сторонам (якщо вони згодні) “спільно вимагати … від РВС надання допомоги та/або неформального обговорювання та намагання вирішити питання чи незгоду”. Кажуть, що будь-які поради, надані РВС, не зв’язують її у подальшій офіційній діяльності РВС.

Процедурні правила РВС наведені у Доповненні до Додатка до ЗУ. Тепер вони втричі більше, ніж раніше, і включають положення про те, щоб РВС регулярно зустрічалася зі сторонами та відвідувала будмайданчик – знову все добре, поки не будуть розглянуті додаткові витрати, які це може спричинити.

Що стосується розгляду суперечки РВС, то останній підпункт 21.4.1 ЗУ та GC пункт 21.5 ЗУ необхідно читати разом. Що незрозуміло, це те, як умовне переривання “виконання будь-якого застосовного строку давності або періоду припису” буде працювати на практиці. Було пояснено (на відміну від положень ЖК99), що рішення РВС, які не стали остаточними та обов’язковими, все ще можуть бути виконані через окремий розгляд арбітражним судом.

Нарешті, арбітражне положення 21.6 тепер передбачає “один або три арбітри”; в ЖК99 йшлося про трьох арбітрів.

Диявол ховається в деталях – Ігноруйте їх на свій страх та ризик

У цьому огляді наведені лише деякі зміни.

Нові контракти являють собою поєднання оновленої та більш виразної редакції, “більш справедливих” положень (розподіл ризиків), більш детальних процедурних механізмів та більш всеосяжних вказівок.

Проте, незалежно від форми угоди, хоча її проектом часто діляться, загалом кожен контракт є унікальним, і мова використовується фундаментально. Дуже важливо, щоб весь контракт (а не тільки ЗУ) складався так, щоб відображати як специфічні деталі (наприклад, випробування та введення в експлуатацію), так і конкретні деталі проекту (наприклад, ліквідовані збитки та обмеження відповідальності).

У 2018 році ми продовжимо розгляд особливостей нових форм, а також інші події у сфері матеріально-технічного постачання будівництва.

Якщо у вас є будь-які питання або коментарі щодо нових форм FIDIC, будь ласка, надішліть електронний лист або зателефонуйте одному з наших контактів.

Для отримання додаткової інформації: Nortonrosefulbright.com/legal-notices.