Лінді Паттерсон QC: Зміни в нових формах контрактів FIDIC

Шановні відвідувачі сайту!

Ми продовжуємо знайомити Вас з міжнародним досвідом використання на практиці типових форм контрактів FIDIC, і пропонуємо до Вашої уваги статтю Лінді Паттерсон QC «Зміни в нових формах контрактів FIDIC».

Стаття присвячена змінам у новій редакції типових форм контрактів FIDIC (2017)  і буде цікавою для вітчизняних інжинірингових і консалтингових компаній, які беруть участь у реалізації інфраструктурних проектів на території України, фінансування яких здійснюється міжнародними фінансовими установами і організаціями.

За дозвіл на переклад і публікацію статті МГІК висловлює щиру подяку фірмі  авторці статті  –  пані Лінді Паттерсон QC.

Переклад і адаптація статті виконані  фахівцями МГІК під керівництвом Олександра Непомнящого.

Про авторку

Lindy PattersonПані Лінді Паттерсон QC спеціалізується на міжнародному арбітражі і судовому  праві. Вона приділяє особливу увагу будівельному і енергетичному секторам, а також загальним комерційним контрактам.

Вона регулярно виступає в якості арбітра і судді, має великий досвід роботи в якості адвоката,  члена суду і голови суду. Вона працює в багатьох юрисдикціях, як в цивільному, так і в загальному праві, які регулюються різним законодавством.

Вона очолювала ряд дискусійних рад, як спеціальних, так і загальних, і відіграє важливу роль у сприянні запобіганню суперечок за допомогою цих засобів.

В останні роки вона представила клієнтів в більшості великих інфраструктурних проектів Великобританії. Вона також виступала в якості адвоката в арбітражах LCIA, ICC і UNCITRAL в регіоні MENA і Сінгапурі/ Малайзії. Вона є відомим фахівцем  з питань  будівельних та інженерних контрактів, зокрема FIDIC, NEC,  IChemE, JCT і LOGIC.

Вступ

Через 17 років після того, як вперше з’явились форми FIDIC, було випущено Друге видання. Нові Червона, Срібна і Жовта книги фокусуються на більшій ясності в частині  зобов’язань сторін і питаннях уникнення / вирішення спорів по мірі реалізації контракту.

Друге видання Червоної, Срібної і Жовтої книг FIDIC було випущено 5 грудня 2017 року. За об’ємом вони в півтори рази більші, ніж їх попередники, опубліковані 17 років тому. В найближчі місяці і роки багато чого буде написано про ці нові форми контрактів FIDIC.

Метою другого видання є  справедливий і збалансований розподіл ризиків, поліпшення регулювання в частині прав і обов’язків сторін, з чітким визначенням, що від них очікується, де можуть виникнути суперечки або проблеми та намагання вирішити їх в процесі реалізації проекту,  не залишаючи ці питання не вирішеними на період після завершення проекту.

У порівнянні з попередніми виданнями положення нових видань більшій мірі регламентують дії сторін у разі виникнення обставин, як призвели до виникнення певних проблем з негативними наслідками, але прострочені терміни публікації повідомлень. Ухилення від диспаритету підкреслюється як в ролі представника / інженера роботодавця – сторони зобов’язані  провести консультації щодо прийняття взаємоприйнятного  рішення з існуючого питання. Також важливою є положення щодо призначення Ради із запобігання та вирішення суперечок до початку реалізації проекту.

Режим повідомлення є складним і часом збиває з пантелику:  повідомлення, зустрічні повідомлення,  ретроспективна достовірність повідомлень, які спочатку були визнані недійсними тощо.

Нижче наведено «знімок» основних змін. Ми маємо на увазі «Інженера» взагалі, хоча згідно зі  Срібною книгою він буде роботодавцем або представником роботодавця. Ці коментарі відносяться як до представника інженера, так і до роботодавця.

В основі нових форм лежать часові рамки. Вони застосовуються до визначень інженера. Також вони застосовуються до підрядника при подачі ним вимог до інженера і далі у процесі висунення сторонами претензій.

Розгляд Інженером вимог Підрядника відбувається наступним чином:

  • 42-денна консультація, щоб спробувати досягти згоди з порушеного питання; і якщо немає згоди
  • ще 42 дня, протягом яких Інженер повинен видати повідомлення про визначення.

У Підрядника, якщо він незадоволений рішенням Інженера, є 28 днів, для того, щоб подати повідомлення про незадоволення рішенням, до того, як розгляд цього рішення розпочне рада з вирішення спорів. У той же час визначення є обов’язковим для сторін.

Якщо підрядник не видає повідомлення про незадоволення протягом 28 днів, Інженера вважається  остаточним і обов’язковим для виконання Підрядником.

Сторони не можуть не виконувати вимоги про арбітраж.

Варіаціїміни)

Процедура збільшення вартості контракту повинна бути предметом інструкції щодо варіацій. Якщо у інструкції, виданій інженером, не визначені варіанти зміни вартості контракту, підрядник повинен негайно – ще до початку виконання  робіт сповістити інженера про можливі підстави збільшення вартості контракту.

Якщо після звернення підрядника інженер протягом семи днів не надав обґрунтовану відповідь,  інструкція буде вважатися відкликаною. Якщо Інженер надав відповідь у якій він продовжує наполягати, що це не варіація, підрядник зобов’язаний  продовжувати виконання робіт, але може поставити питання щодо збільшення  вартості пізніше.

Цей процес може викликати деякі проблеми. Підрядник повинен негайно надіслати повідомлення, а роботодавець/інженер повинен відповісти на таке повідомлення протягом семи днів.

Цей процес несе значний ризик відтермінування початку реалізації проекту, або зміщення строків його реалізації, і тому з впевненістю можна сказати, що у багатьох контрактах ці вимоги будуть скасовані, прямо або опосередковано. Перевага процесу полягає в тому, що він дозволяє принаймні вирішити деякі спірні варіанти в момент їх виникнення, а не залишати їх невирішеними до кінця проекту.

Раннє попередження / попереднє повідомлення

Концепція попереднього повідомлення/раннього попередження була імпортована з NEC. В нових формах контрактів FIDIC це називається «попереднім попередженням». Воно повинно бути здійснено кожною зі сторін, якій відомо про події або обставини, що сталися, або ймовірні майбутні події або обставини, які  можуть негативно вплинути на роботу, її ефективність при завершенні, ціну або тривалість робіт. Явних санкцій за відмову опублікувати таке повідомлення не передбачено.

Одночасні причини затримки

Сторони контракту визначають перелік паралельних причин критичних затримок, які можуть впливати на продовження терміну давності. Метод визначення затримки повинен бути визначений умовах контракту. У Великобританії це цілком може бути посиланням на принципи встановлені у останньому протоколі затримок і порушень SCL1 як  форма скорочення такого визначення.

Претензії та спори

Пункт щодо претензій та спорів було розділено на два, з відокремлення  претензій від механізму вирішення спорів. Вимоги до претензій застосовуються в рівній мірі як до підрядника, так і до  і роботодавця. Претензії поділяються на претензії щодо коштів, щодо продовження часу претензій щодо інших прав та обов’язків. Остання категорія, наприклад, включає в себе, чи є видана інструкція варіацією.

У випадку претензій, що стосуються  на часу і коштів, підрядник або роботодавець повинен якомога швидше подати повідомлення про такі претензії і не пізніше, ніж через 28 днів з дати, коли сторона дізналася про подію. Неможливість подати повідомлення протягом цього періоду часу означає відсутність скасування претензії щодо додаткового часу або коштів. Те ж питання виникає, як і в багатьох контрактах, а саме: коли учасник, зазвичай підрядник, «усвідомлює» що сталась та, чи інша подія, і що це подія, про яку він повинен знати? Чи є це наслідком події, тобто затримкою або самою подією, яка може спричинити затримку?

Якщо повідомлення про подачу позову видається поза часом, в іншої сторони є 14 днів з моменту отримання заявленого запізнення, щоб сповістити про те, що у нього немає часу, з причинами. Якщо це не так, це повідомлення про пропозицію вважається своєчасним! Існує також додаткова можливість надання допомоги, якщо підрядник може показати, що існують обставини, які виправдовують пізню подачу.

Повністю деталізована вимога повинна бути подана протягом 84 днів після того, як стало відомо про подію або в  інший період, узгоджений сторонами. Якщо не надати таку додаткову інформацію, це означатиме,  що первинне повідомлення про вимогу втратило силу. І Інженер повинен повідомити про це впродовж 14 днів з моменту закінчення терміну. В нових формах контрактів FIDIC є і інші досить складні положення, шо стосуються дій сторін після закінчення визначених термінів.

Розгляд заявок, не пов’язаних з грошима і часом, підлягає окремій процедурі, яка спочатку включає в себе запит інженера на їх ідентифікацію визначення.

Досить суттєво змінені положення статті про вирішення спорів. Згідно з ними  Рада з вирішення спорів  призначається на весь термін реалізації проекту, як  основа для вирішення спорів, які можуть виникнути в процесі реалізації контракту. У Великобританії положення щодо таких Рад часто містять посилання на встановлений законодавством механізм винесення судових рішень. Це навряд чи зміниться найближчим часом.

Існує спроба призупинення встановлених законом термінів позовної давності, на час, поки йде процес розгляду спорів. Це положення носить дуже  загальний характер, і питання,  чи готові будуть сторони прийняти на себе ризик того, що це положення на практиці може залишитись нереалізованим, є дуже спірним.

У нових положеннях розглядаються дві дуже поширені проблеми з DAAB за поточними проектами. По-перше, це випадок, коли однією стороною представник у Раду з вирішення спорів призначений, а інша сторона відмовляється брати участь у призначенні. По-друге, це механізм  більш оперативного виконання рішень DAAB.

Висновки.

Режим сповіщення є непростим та часом дивним: із зауваженнями, зустрічними примітками та ретроспективною дієвістю попереджень, які спочатку були недійсними. Проте, увага приділяється прагненню упевненості та вирішенню суперечок, що проходять через проект.

Було б цікаво подивитися, коли галузь почне використовувати нові форми. Пройшло кілька років, перш ніж версія 1999 почала широко застосовуватись. Якщо рішення стоїть перед стороною, яка керує контрактом, якій формі вони віддадуть перевагу?

1The society of construction law (SCL) –  Британське Товариство з Будівельного Права.  Протокол затримок і збоїв був підготовлений SCL для визначення тривалості часу і компенсації затримок і збоїв. Він створений з метою забезпечення керівництва всіма сторонами процесу будівництва при вирішенні питань затримок і збоїв. У ньому визнається, що прозорість інформації і методології має центральне значення як для запобігання суперечок, так і для вирішення спорів.