Марія Маззаві: Будівельні контракти: Порівняння між Червоною Книгою FIDIC та Гармонізованими умовами Багатосторонніх Банків Розвитку 2010 року

VA_R_H

Шановні відвідувачі сайту!

Ми продовжуємо знайомити Вас з міжнародним досвідом використання на практиці типових форм контрактів FIDIC, і пропонуємо до Вашої уваги статтю Марії Маззаві «Будівельні контракти: Порівняння між Червоною Книгою FIDIC та Гармонізованими умовами Багатосторонніх Банків Розвитку 2010 року».

Інформація, викладена у цій статті буде корисною в першу чергу для вітчизняних інжинірингових і консалтингових компаній, які беруть участь у реалізації інфраструктурних проектів на території України, фінансування яких здійснюється міжнародними фінансовими установами і організаціями.

За дозвіл на переклад і публікацію цієї статті МГІК висловлює подяку фірмі  Al Tamimi & Company1 – власнику авторських прав, а також авторці статті –  Марії Маззаві.

Переклад і адаптація статті виконані  фахівцями МГІК під керівництвом Олександра Непомнящого.

Про авторку

Maria Mazzawi PictureМарія Маззаві – кваліфікований адвокат з цивільного права, бакалавр права (LLB) та магістра права (LLM) у вирішенні спорів з акцентом на міжнародні будівельні контракти, член адвокатури Йорданії, член Лондонського інституту дипломованих арбітрів, а також членом британського товариства MENSA.

Магістрська дисертація пані Маззаві присвячена можливості впровадження стандартизованого будівельного контракту, спеціально розробленого для країн Перської затоки, шляхом вивчення та оцінки можливості їх використання у регіоні відповідно до їх відповідних правових рамок.

Марія спеціалізується на міжнародному комерційному арбітражі, а також на будівництві та інфраструктурному праві з акцентом на вирішенні спорів.

Вона вільно володіє арабською, англійською та французькою мовами.

Вступ

Під час реалізації великих міжнародних будівельних проектів зазвичай виникає велика кількість взаємопов’язаних контрактів, сторони яких належать до різних юрисдикцій і правових систем, а також  мають різні культурні підходи.

З огляду на таку різноманітність, сторони можуть мати різні очікування стосовно їх суб’єктивних прав за договором, або процесу розгляду спорів, які можуть виникнути.

Що стосується стандартизованих будівельних контрактів (які допомагають нівелювати розбіжності у очікуваннях сторін), то, можливо, найбільш відомим є набір типових форм контрактів, розроблених та опублікованих Міжнародною Федерацією Інженерів Консультантів (FIDIC), які широко використовуються в усьому світі.

Слід зазначити, що  різні форми типових контрактів FIDIC відображають різні підходи до закупівель (зокрема, щодо відповідальності за проектування). Наприклад, якщо Червона Книга передбачає розроблення проектної документації Замовником, то відповідно до Жовтої Книги обов’язок розроблення проектної документації покладається на Підрядника. Крім того, Срібна Книга призначена для використання в проектах “під ключ”, тоді як Золота Книга підходить для проектів «Спроектуй-Побудуй-Експлуатуй» (Design-Built-Operate, DBO).

У будівельних проектах, які реалізуються  Багатосторонніми Банками  Розвитку – MDB (такими як Світовий Банк, Європейський Банк Реконструкції та Розвитку, Азійський Банк Розвитку тощо), часто використовуються типові форми контрактів FIDIC. Опубліковане “Гармонізоване видання Багатостороннього Банку розвитку”3 (MDB Conditions), містить деякі важливі зміни та відхилення від типових форм контрактів FIDIC. Ця стаття визначає деякі важливі відмінності між Червоною книгою FIDIC видання 1999 року та умовами Гармонізованого видання 2010 року (далі – Умови МDB). 

1. Підпункт 2.5 [Вимоги Замовника]

Згідно з умовами підпункту 2.5 Червоної Книги,  якщо Замовник у зв’язку з будь-якою подією або обставиною вважає за можливе отримати платіж (відшкодування) від Підрядника, повідомлення про це «надається якнайшвидше після того, як Замовник дізнався про події або обставини, які викликали позов». Умови MDB, проте, зазначають, що таке повідомлення повинно бути надано «не пізніше, ніж через 28 днів після того, як Замовник знав або дізнався про такі події або обставини», таким чином встановлюючи терміни, протягом яких Замовник повинен повідомити про свої претензії в рамках умов Контракту. Це також означає, що, на відміну від умов Червоної Книги, Замовник в рамках умов MDB повинен дотримуватися 28 – денного терміну. У разі порушення цього терміну право на висування претензії може бути скасовано.

2. Підпункт 3.1 [Обов’язки та повноваження Інженера] та підпункт 3.4 [Заміна Інженера]

Відповідно до підпункту 3.1 Червоної Книги, Замовник зобов’язується не накладати додаткові обмеження на повноваження Інженера, за винятком випадків, узгоджених з Підрядником. Проте, умови MDB змінюють цю позицію, оскільки вони дозволяють Замовнику в односторонньому порядку змінювати повноваження Інженера лише із зобов’язанням повідомити про таку зміну Підрядника. Це може призвести до того, що Інженер відіграватиме більш значну роль за Контрактом, що важливо, оскільки Інженер «вважається чинним для роботодавця».

Додатковою важливою відмінністю пункту 3.1 в Умовах MDB є те, що Інженер повинен отримати “спеціальне схвалення Замовника», перш ніж узгодити продовження строкыв виконання робіт, додаткові витрати або надання рекомендацій щодо внесення змін.

Нарешті, відповідно до пункту 4.1 Умов MDB Замовник зобов’язаний лише «повністю і справедливо розглянути» будь-які заперечення Підрядника, щодо заміни Інженера. Однак, згідно з положеннями Червоної Книги «якщо Підрядник висуває обгрунтовані заперечення», заміна Інженера не відбувається.

3. Підпункт 3.5 [Визначення]

Підпункт 3.5 Червоної Книги передбачає, що, коли Інженер узгоджує або визначає будь-які питання, він повинен проконсультуватися з усіма сторонами, або, якщо згода зі сторонами не досягнута,  Інженер повинен самостійно прийняти справедливе рішення.

Однак, умовами MDB  для Інженера передбачений 28-денний термін для прийняття рішення з моменту отримання запиту. Намір, який стоїть за поправкою, явно заохочує Інженера до швидкого узгодження та вирішення питань, що відповідає інтересам всіх сторін.

4. Підпункт 4.2 [Безпека виробництва]

Умовами MDB до цього підпункту внесено зміни з метою забезпечення зобов’язань за Контрактом у вільно конвертованій валюті, прийнятній для Замовника, не обмежуючи  її в валютою Контракту.

Хоча це забезпечує більшу гнучкість для обох сторін, це може бути потенційною пасткою для Підрядника. Це пояснюється тим, що в підпункті відсутні застереження щодо впливу валютних коливань на забезпечення виконання. Наприклад, девальвація валюти може призвести до зменшення вартісної забезпеченості за зобов’язаннями, що вимагаються за Контрактом. Це, в свою чергу, може розглядатися як порушення підпункту 4.2, що потенційно може обґрунтовувати припинення фінансування Роботодавцем, як це передбачено під пунктом 15.2. Отже, слід дотримуватися додаткової пильності щодо положень, які стосуються забезпечення виконання. Для того, щоб пом’якшити цей ризик, обмінний курс повинен бути узгоджений в Контракті.

Умовами MDB також передбачена відмова від вимоги, згідно з якою суб’єкт господарювання, який здійснює страхові виплати, має бути затверджений Роботодавцем, замінивши це вимогою, що така застава повинна бути випущена “авторитетним банком або установою”, яка може бути “обрана Підрядником”.

Інша важлива зміна пов’язана з умовами, згідно з якими Замовник вимагає виконання вимог безпеки. Згідно з  умовами Червоної Книги Правонаступник отримує право подання позовної вимоги у разі виявлення суттєвих порушень. При цьому, Підрядник може виправити виявлені порушення протягом 42 днів. Проте в Умовах MDB підпункт 4.2 був змінений. Відповідно до зміни Замовник наділений повноваженнями позиватись до Підрядника незважаючи на можливість виправлення Підрядником виявленого порушення. Ця зміна явно вигідна для Замовника.

5. Підпункт 16.2 [Припинення Підрядником Виконання Робіт]

Підстави для припинення Підрядником виконання робіт у рамках Умов MDB були розширені та уточнені. Що стосується підпункту 16.2 (d), додатковим формулюванням уточнюється, що право на припинення виконання робіт та розірвання договору виникає у Підрядника у випадку  “істотного невиконання Замовником умов Контракту, яке має суттєвий та негативний вплив на економічний баланс Контракту та / або здатність Підрядника виконувати умови  Контракту”. Крім того, Підрядник має право припинити виконання робіт у випадку, коли Замовник не отримує інструкцію інженера щодо узгодженої дати початку робіт.

6. Підпункт 17.6 [Обмеження Відповідальності]

Важливі винятки в частині заборони відшкодування “втрати прибутку, втрати будь-якого контракту або будь-яких прямих або непрямих збитків” були внесені в Умови MDB. Ці виключення застосовуються відстрочення відшкодування збитків, вартості виправлення дефектів, платежів після припинення дії терміну відшкодування, наслідків ризиків Замовника та відповідальності, яка виникає внаслідок порушення прав інтелектуальної власності.

7. Підпункт 20.1 [Вимоги Підрядника]

Умови MDB, на відміну від умов Червоної Книги, чітко визначають, що “якщо Інженер не відповідає на висунуту претензію протягом терміну, визначеного у цьому пункті [20.1], будь-яка сторона може вважати, що претензія відхилена Інженером, і будь-яка Сторона може передати справу до Ради із вирішення спорів відповідно до підпункту 20.4 [Отримання рішення Ради із вирішення спорів]”. Ця поправка може виявитися корисною, якщо спір стосується питання, що є вразливим для строків реалізації Контракту. Отже, ця поправка, вигідна як для Підрядника, так і для Замовника.

8. Підпункт 20.2 [Призначення Ради З Врегулювання Спорів]

Іншими змінами, внесеними в Умови MDB, є запровадження Ради з Дебатів (“РД”), що замінює Раду з вирішення спорів (“ДАБ”). Відповідно до підпункту 20, рішення РД є обов’язковими як для Замовника, так і для Підрядника, і обов’язковим для виконання. Разом з тим, рішення РД може бути  переглянуто арбітражем,  і в цьому відношенні це положення є еквівалентним положенню про  ДАБ. Ради з Дебатів діє протягом усього терміну реалізації Контракту, і може бути корисним та ефективним інструментом з вирішення спорів та мінімізації затримок у виконанні робіт.

Умовами MDB встановлено, що члени членів Ради з Дебатів зобов’язані  не тільки вільно володіти визначеними у Контракті мовами комунікацій,  але й бути професіоналами з договірних відносин у сфері будівництва, і мати досвід тлумачення договірних документів.

Висновок

Стандартизовані Контракти забезпечують договірну основу, яка мінімізує виникнення потенційно конфронтаційних ситуацій, і допомогає сторонам реалізувати Контракт у повному обсязі. Насправді, виконання вимог цих положень часто допомагає сторонам уникнути двозначностей та потенційних пасток, а також посилює позиції сторін у ситуаціях, коли сторони в процесі укладення Контракту не приділили увагу незначним з їх точки зору деталям Контракту, які пізніше виявилися вельми істотними. Зміни, зазначені вище, є лише деякими змінами, внесеними в Умови MDB, багато з яких іноді дуже тонко перебалансовують  зобов’язання сторін Контракту.

Часто бувають такі випадки, коли потенційна сторона будівельного контракту не може правильно оцінити ризики, властиві даному контракту, і, зокрема, розглянути договір про внесення змін до стандартної форми, яка може протидіяти цим ризикам. Важливо, щоб юридичний радник ретельно переглянув умови Контракту, перш ніж сторона погодиться його підписати, а відповідна сума коштів, необхідна для реалізації Контракту повинна  бути запланована Замовником до  початку будь-якого потенційного обговорення Контракту.

Посилання

uae_al_tamimi_2211115_15391Al Tamimi & Company  – найбільша та найдинамічніша юридична фірма на Близькому Сході, яка має 17 офісів у 9 країнах і 330 партнерів.

Протягом багатьох років Al Tamimi & Company консультує та надає юридичну  підтримку урядам, державним структурам, місцевим, регіональним та міжнародним компаніям, банкам та фінансовим установам спільно з міжнародними та регіональними юридичними фірмами.

Al Tamimi & Company  має бездоганну репутацію, яка виходить за межі мережі офісів в Бахрейні, Єгипті, Іраку, Йорданії, Кувейті, Катарі, Омані, Саудівській Аравії та Об’єднаних Арабських Еміратах.

2 Багатосторонній банк розвитку ( MDB ) – установа, створена групою країн – донорів, яка забезпечує фінансування та професійне консультування з метою розвитку  МДБ фінансує проекти у формі довгострокових кредитів за ринковими ставками, а також дуже довгостроковими кредитами нижче ринкових ставок та через гранти.  Основними Багатосторонніми Банками Розвитку вважаються: Світовий банк, Міжнародний фонд сільськогосподарського розвитку, Європейський інвестиційний банк, Ісламський банк розвитку, Азіатський банк розвитку, Європейський банк реконструкції та розвитку, Банк розвитку Латинської Америки, Міжамериканська група розвитку, Африканський банк розвитку, Азіатський Інфраструктурний Інвестиційний Банк.

3 Протягом багатьох років ряд Багатосторонніх Банків Розвитку (MDB) використовували умови Червоної Книги FIDIC як частину своєї стандартної тендерної документації. Використовуючи умови FIDIC, звичайною практикою MDB було внесення додаткових положень до Особливих умов Контрактів з метою коригування положень, що містяться у Загальних умовах FIDIC. У багатьох випадках ці додаткові положення, які є специфічними для МДБ, мали стандартні формулювання, і використовувались для більшості проектів. Разом з цим, формулювання різних банків мали свою специфіку і відмінності.

Ця проблема була визнана банками настільки значною, що між банками була досягнута домовленість про розроблення спільного документу. MDB були узгоджені спільні стандарти тендерної документації. У результаті було прийнято рішення про внесення відповідних змін до стандартної форми Червоної Книги FIDIC, 1-е видання 1999. Після внесення змін і доповнень  Загальні умови Контракту містять стандартні формулювання, які раніше MDB включали у Особливі умови.

Перша редакція Гармонізованого видання MDB вийшла  у травні 2005 року. Друга, уточнена версія, вийшла березні 2006 року.  Третя, змінена і актуалізована редакція   побачила світ у 2010 році.