NEC ПРОТИ FIDIC

Шановні відвідувачі сайту!

Ми продовжуємо знайомити Вас з міжнародним досвідом використання на практиці типових форм контрактів, і пропонуємо до Вашої уваги статтю Саїда Мубашера Саліма   «NEC ПРОТИ FIDIC».

На сьогоднішній день при реалізації великих будівельних проектів використовуються типові форми контрактів – комплексна система правил і норм, відпрацьована на практиці.

Найбільшого поширення набули типові форми контрактів FIDIC – Міжнародної федерації інженерів-консультантів. Головними «лобістами» використання контрактів FIDIC слід вважати міжнародні фінансові організації, які фінансують проекти у різних країнах. Використовуючи контракти FIDIC, вони намагаються захистити себе від несподіванок та небезпек на локальних ринках, а також прагнуть заощадити ресурси на розробленні індивідуалізованих форм контрактів із залученням локальних фахівців і урахуванням місцевої специфіки.

Разом з тим, останнім часом набуває поширення використання типових форм контрактів, розроблених Інститутом цивільних інженерів Великобританії. Новий інжиніринговий контракт (The New Engineering Contract, NEC) розроблений з метою впровадження нової форми контрактної стратегії, яка сприятиме більш ефективному управлінню проектами. Основна форма контракту написана простими термінами і може використовуватись для різних проектів.

Інформація, викладена у цій статті буде корисною для вітчизняних інжинірингових і консалтингових компаній, які беруть участь у реалізації інфраструктурних проектів на території України, фінансування яких здійснюється міжнародними фінансовими установами і організаціями.

За дозвіл на переклад і публікацію статті МГІК висловлює щиру подяку автору статті  –  пану Саїду Мубашеру Саліму.

Переклад і адаптація статті виконані  фахівцями МГІК під керівництвом Олександра Непомнящого.

Про автора

Саїд Мубашер Салім – дипломований інженер (Австралія) з 23-річним досвідом роботи. Він є досвідченим Консультантом з планування судових процесів та претензій, який веде за собою, забезпечуючи надійні методи управління змінами та перспективний аналіз затримки наявних проектів з метою прогнозування реалістичних результатів та пропонування найбільш ефективних стратегій зменшення наслідків потенційних затримок. Діючи таким чином, він встановлює, що проекти мають достатній контроль над проектуванням, закупівлями, будівництвом та етапами експлуатації і технічного обслуговування, з тим щоб отримати час, бюджет, обсяг та конкретні цілі щодо якості.

Його розуміння претензій та суперечок робить його безцінним як у плануванні, так і в функціональну сферу претензій. Будучи кваліфікованим програмістом, він зможе ефективно виявляти проблеми в рамках програми та аналізувати, як краще вирішувати чи захищати претензію. Він володіє досвідом в оцінці запитів на зміну замовлень та пролонгації строкових претензій. Він повною мірою знайомий з Протоколом про затримку та відхилення будівельного законодавства, Рекомендаціями щодо аналізу судово-криміналістичного календарного плану та різноманітних методів аналізу затримок. Крім того, він рівною мірою знайомий з різними формами контрактів, включаючи Червона книга FIDIC і EPC (Проектування, закупівлі, будівництво” під ключ”). Він успішно керував різними аспектами проектів, включаючи адміністрування контрактів, розгляд претензій та детальні графіки проектів. Він керував наданням звітності, регулярно висвітлюючи проблеми та пропонуючи стратегії зменшення наслідків.

Саїд Мубашер Салім має понад 23 роки безцінного досвіду в різних секторах будівельного ринку, включаючи інфраструктуру, будівлі, будівництво доріг та водопостачання. Його основні навички зазначено нижче:

  • Планування проекту та управління проектами
  • Аналіз планування та затримки
  • Оцінка претензій, захист, спростування та зустрічні позови
  • Управління та аналіз контролю вартості завершених робіт
  • Управління контрактами та змінами
  • Планування кількісного аналізу ризиків (SQRA) – імітаційне моделювання методом Монте-Карло

NEC ПРОТИ FIDIC

Відповідно до Лю та інших [7], трьома основними принципами успіху контрактної угоди є її чесність, чіткий розподіл ролей і функцій, а також функціональні механізми оплати. Таким чином, контракт є правовою базою, яка пов’язує різні сторони, тобто підрядника, субпідрядників та замовника разом.

Основна філософія

Як контракти за FIDIC, так і контракти за  NEC базуються на збалансованому розподілі ризиків та зобов’язань. Відповідно до Ніколаса Даунінга [5]:

“Основним керівним принципом Червоної і Жовтої книг є те, що ризик несе сторона, яка найкращим чином здатна витримати та контролювати цей ризик, і, очікується, що підрядник буде зобов’язаний, і оцінювати ризик в своїй тендерній пропозиції, умовами, які йому відомі або які він може передбачити”.

Цей принцип збалансованого розподілу ризику та розподілу здійснюється, щоб уникнути надання підрядником дорогих пропозицій шляхом збільшення їх вартості у вигляді невизначеної надбавки за ризик. Проте ці контракти радикально відрізняються у своєму підході. NEC використовує просту англійську мову, використовує ефективні навички управління проектами, і заснований на принципах взаємної довіри, добросовісності та співпраці між сторонами. Проте, FIDIC пропонує традиційний контракт, викладений у юридичному стилі, і не має жорсткого зобов’язання щодо використання сучасного досвіду управління проектами. Деякі сторони навіть вважають контракт FIDIC суперечливим контрактом, який сприяє конфронтаційним відносинам між сторонами.

Структура

Структура NEC складається з дев’яти основних положень. Ці основні положення викладені в дев’яти розділах, наприклад, Загальні положення, основні обов’язки підрядника, час, випробування та дефекти, оплата, події, компенсації, право, ризик та страхування [8]. Унікальною особливістю та висвітленням контрактів NEC є те, що ці основні положення застосовуються до всіх контрактів NEC. Ці основні положення використовуються разом із шести основними варіантами ціноутворення та розподілу ризиків. Ці варіанти ціноутворення варіюються від контракту за єдиною ціною до варіанту ціноутворення на рівні ризику. Кожен варіант утворює контракт, придатний для конкретної стратегії закупівель. Замовник обирає один варіант, який визначає спосіб оплати та стратегію розподілу ризиків. Замовник може включати додаткові умови контракту, відомі як положення Z. Ці спеціальні положення коригуються замовником задля внесення змін до контракту. Структура контракту NEC є модульною і набагато простішою для управління всіма сторонами. Інженерно-будівельний контракт було складено як контракт з оболонкою, що містить докладну інформацію про роботу, яка є еквівалентною кресленням та технічним умовам будівництва [1].

FIDIC 1999 було вдосконалено відносно своїх попередніх видань, завдяки зменшенню кількості стандартних положень до двадцяти з підрозділом для кожного пункту. Структура FIDIC в основному базується на двох розділах. Перший розділ складається з Загальних умов контракту із переліком усіх стандартних двадцяти положень, що стосуються зобов’язань підрядника, зобов’язань замовників, розподілу ризиків, механізму платежів та механізму вирішення спорів (Угода про врегулювання суперечок). Червона книга FIDIC містить інструкції щодо внесення змін до Загальних умов контракту, які відповідають конкретній умови. У Червоній книзі також містяться приклади форм Супровідного листа до тендерної пропозиції, Додаток до тендерної пропозиції (з наданням контрольного переліку підпунктів, що відносяться до нього), Контрактна угода та Угода про усунення суперечок. Замовник вносить свої спеціальні зміни в Частину 2 Умов контракту шляхом внесення змін до Загальних умов контракту. На відміну від NEC, FIDIC має окремі додатки для специфікацій будівництва та контролю якості та Відомість обсягів робіт і витрат матеріалів на об’єкт. Таким чином, в FIDIC існує значне перехресне посилання, і в деяких випадках великі обсяги контрактного договору мають посилатися на отримання правильної інтерпретації. Це є одним із істотних недоліків контрактної угоди FIDIC [1].

Мова (провідний фактор для вирішення спорів). Одним із визначальних факторів, який сприяє вирішенню спорів щодо контракту, є розуміння недоліків договірних положень, складених юридично, що призводить до різної інтерпретації, невизначеності та відсутності впевненості. Однією з домінуючих особливостей контрактів NEC є використання простої англійської мови та коротких маркованих речень. Це доповнено інструкціями з керівництва та блок-схемами, які спрямовують користувача на те, як використовувати певною пропозицією [1]. Навпаки, положення FIDIC були піддані критиці за використання незрозумілої та складної юридичної мови, яка датуються в Англії майже 19 століттям [2]. Хоча FIDIC 1999 покращився відносно своїх попередніх версій і зменшив кількість статей до двадцяти, і надав розділи для кожного пункту. За словами Йена Хіфі [1]:

“Умов контракту, однак, все ще важко відстежувати, а також існує значна частина перехресних посилань, і іноді потрібна робота детектива, щоб об’єднати різні розділи для формування повноцінного процесу”.

Прихильники FIDIC досі стверджують, що його положення корисні для досвідчених професіоналів та використовують накопичену мудрість поколінь, яка використовує прецеденти багатьох справ про загальне право. Це зменшує шанси на виникнення договірних спорів [3]. На відміну від контракту NEC, він використовувався протягом майже двадцяти років, і не має суттєвої кількості судової практики. Проте, можна стверджувати, що це свідчить про ефективність контракту NEC у зв’язку з відсутністю суттєвих суперечок [1].

Варіанти ціноутворення

NEC має гнучкі та інноваційні варіанти ціноутворення у порівнянні з FIDIC 1999. Варіант А – це ціновий контракт з графіком діяльності, Варіант B – це ціновий контракт з Відомістю обсягів робіт і витрат матеріалів на об’єкт, Варіант C – цільовий контракт з графіком діяльності, Варіант D – цільова вартість з Відомістю обсягів робіт і витрат матеріалів на об’єкт, Варіант E є контрактом на відшкодування витрат, а Варіант F – для управління контрактом. Варіанти А та В – контракт з фіксованою ціною та перевизначені типи контрактів. Варіант C та D – це типи контрактів з цільовою ціною, встановленою за допомогою графіка діяльності або Відомості обсягів робіт і витрат матеріалів на об’єкт. Цільова ціна змінюється, але фінансовий ризик розподіляється між підрядником та замовником. Прибуток або втрати розподіляються між підрядником та замовником. Існує стимул контролювати витрати як для замовника, так і для підрядника. Таким чином, якщо підрядник не виконає проект в межах визначеного терміну та бюджету, таким чином понесені збитки будуть розподілені між замовником та підрядником. Аналогічним чином, якщо підрядник добивається завершення проекту раніше та за меншу вартість, тоді прибуток поділяється між підрядником і замовником [5]. У FIDIC типовим параметром є тип переоцінки контрактів. Однак можна створити тип контрактів з фіксованою ціною. Використання контракту з запланованою вартістю та відшкодування вартості все частіше використовується в міжнародних контрактах, а NEC є однією з небагатьох стандартних форм контракту, який має ці параметри [1].

Ефективне управління проектами

Контракти NEC характеризуються ефективним управлінням проектами, активною співпрацею між підрядником та замовником. Надання базової програми робіт вимагається як контрактами FIDIC, так і контрактами NEC. Проте, її виконання є більш суворим за контрактом типу NEC. Контракти типу NEC передбачають покарання та вирахування оплати за ненадання базової програми. Ця програма робіт регулярно оновлюється і є корисним інструментом для виявлення раннього попередження ознак ризику. Однією з ключових особливостей контракту NEC є ознаки раннього попередження, за якими як підрядник, так і замовник повідомляють один одного про будь-які потенційні ризики, які можуть мати вплив на час та витрати. [1]. Таким чином, визначення та зменшення ризиків є динамічним процесом у контрактах типу NEC. Реєстр ризиків створюється на тендерному етапі за контрактами NEC. Цей реєстр ризиків є інтерактивним документом і регулярно оновлюється під час проекту задля уникнення несподіванок для будь-якої зі сторін. На відміну від цього, FIDIC має більш зворотній підхід. Там, де підрядник зобов’язаний повідомити замовника про будь-яку потенційну затримку у вартості та терміні після того, як ризик вже стався. За словами Йена Хіфі [1]:

“Контракти зразку FIDIC 1999 намагаються створити деяку активність шляхом введення таких статей, як часове обмеження щодо претензій тощо, хоча вони і є обмеженими”.

Повідомлення щодо раннього попередження мають першочергове значення в контрактах типу NEC. Якщо підрядник не надає раннього попередження про ризиковану подію, і якщо ризик дійсно відбувається, то замовник повинен оцінити право підрядника на подовження терміну, враховуючи, що підрядник надав своєчасне попередження. Цікаво, що в NEC, якщо керівник проекту усвідомлює ризик та не надає попереднього попередження, це означає порушення контракту, яке має бути розглянуте в пункті про компенсацію [5].

Різниця та зміни

Пункт 12.3 FIDIC розглядає різницю. Оскільки FIDIC є перерахунковим контрактом, ця різниця обмежується 10% за кількістю елементів або іншими критеріями, визначеними в умовах контракту. Відповідно до FIDIC 1999, повинні узгоджуватися нові ставки, якщо різниця становить більше 10%. Визначення та узгодження підрядником нових ставками є досить громіздкою процедурою, на яку витрачається багато часу та людино-година. Ця процедура передбачає, що різниця здійснюється під час її розрахунку. В той же самий час, різниця розглядається в NEC за пунктом інструкції, згідно з яким розпорядження або наказ про зміну обсягу робіт є запитом підряднику на надання розцінок. Якщо замовник приймає ці розцінки, то він повинен надати розпорядження щодо виконання наказу про зміну обсягу робіт. Цей механізм попереднього ціноутворення у NEC щодо змін є чудовим інструментом контролю за витратами, оскільки замовник повністю усвідомлює вартісні наслідки наказу про зміну обсягу робіт і йде на співпрацю, оскільки підрядник знає, що наказ про зміну обсягу робіт вже прийнятий [4].

Претензії щодо подовження терміну

Відповідно до пункту 20.1 FIDIC підрядник повинен повідомити про це Замовника протягом 28 днів або як тільки він дізнається про затримку, яка може мати вплив на терміни проекту та витрати. Підрядник втрачає право на будь-які відшкодування та подовження терміну, якщо він не надає повідомлення про затримку у визначений період. Аналогічним чином, у контрактах типу NEC підрядник повинен надати повідомлення протягом 8 тижнів після того, як стало відомо про затримку. NEC також встановлює часові обмеження для замовника. Якщо замовник не відповідає на повідомлення підрядника про затримку протягом одного тижня, а після отримання нагадування від підрядника знову не відповідає протягом двох тижнів, тоді за умовчанням, відповідно до контракту NEC претензії підрядника вважаються прийнятими [1]. NEC принципово хоче врегулювати претензії по контрактах на постійній основі, спираючись на найкращі наявні поточні записи та факти. Хоча в деяких випадках це може зашкодити точності права на претензію, оскільки вся наявна інформація може бути недоступною протягом строку, встановленого NEC.

Вирішення спорів

Контракти NEC та FIDIC передбачають механізм незалежного вирішення спорів. У випадку з NEC, вирішення спорів здійснюється шляхом судового розгляду, а в FIDIC передбачено положення щодо Ради з вирішення спорів (DAB) [1]. У випадку з NEC розгляд здійснюється одним суддею. Проте у випадку FIDIC Рада з вирішення спорів може складатись від одного до трьох членів. Зазвичай в FIDIC ця рада утворюється на початку проекту. Ця рада може бути постійною або тимчасовою. Будь-який спор, що виникає з контракту, передається до Ради. Рішення ради є обов’язковим для сторін, крім випадків оскарження через арбітраж. Аналогічним чином, у випадку NEC рішення судді може бути оскаржено арбітражем або судовим процесом. Таке оперативне вирішення претензій забезпечує хороші відносини між замовником та підрядником. Довготривалі претензії можуть зіпсувати відносини між замовником та підрядником [5].

Форс-мажорні обставини та запобігання ним

Пункт 19.1 FIDIC визначає форс-мажорні обставини як події поза контролем сторін. Не можна передбачити подію під час підписання контрактного договору через її невизначеність, події не можна уникнути або пом’якшити, якщо вона відбудеться, і жодна сторона не може нести відповідальність за ці події [4]. Прикладом форс-мажорних подій є війна, стихійне лихо, заворушення в результаті терористичних актів, землетрус тощо. Таким чином, форс-мажорні події становлять більший ризик для замовника, оскільки він несе часові втрати та витрати у наслідок події. NEC розглядає форс-мажорні обставини за допомоги пункту 19.1, відомого як Запобігання. Цей пункт охоплює ще ширший спектр подій, які можна класифікувати як форс-мажорні обставин у порівнянні з FIDIC, надаючи замовнику більш  відповідальності стосовно витрат, пов’язаних з ризиками та часом. Пункт 19.1 містить запобіжні заходи, які визначаються як події, які не дають підряднику завершити роботи, а також перешкоджають підряднику виконати роботи на дату завершення контракту. Це є події, які досвідчений підрядник не міг оцінити під час надання тендерної пропозиції [4]. Егглстон [10] критикує цей пункт, оскільки він відкриває двері для вільної інтерпретації. Оскільки, за цим визначенням підрядник може заперечити неплатоспроможність його одного з основних постачальників матеріалу, що класифікується як форс-мажорні події.

Фізичні та погодні ризики

 Непередбачені фізичні перешкоди є неминучими у будівельних контрактах, тому що перед наданням пропозиції нормальне геотехнічне дослідження не може бути настільки великим, щоб охоплювати кожен квадратний метр ділянки. Таким чином, може виникнути ймовірність натрапити на непередбачувану фізичні умови, такі як незвичайні шари ґрунтів та археологічні знахідки. За словами Сеппала [11], “Непередбачені умови та перешкоди є першою основною сферою, що породжує претензії в рамках FIDIC”. Як FIDIC, так і NEC мають збалансований підхід до розподілу ризиків щодо умов ґрунту. FIDIC використовує критерії, згідно з якими замовник несе відповідальність за додатковий час та вартість, якщо ці умови не було передбачені досвідченим підрядником. У контракті NEC використовує підхід малого шансу виникнення. Таким чином, FIDIC використовує критерії передбачуваності, а NEC використовує критерії вірогідності [4]. Як NEC, так і FIDIC обмежують право на затримку у випадку несприятливих погодних умов. FIDIC використовує цей термін як надзвичайно несприятливі погодні умови як прийнятні, що надають підряднику право на компенсацію через затримку. В той самий час, NEC використовує більш об’єктивний та точний критерій шансів виникнення один раз на десять років задля прийняття вимоги підрядника щодо екстремальних погодних умов.

Дух взаємної довіри

Співробітницький характер контракту NEC визначається його пунктом 10.1, який прямо визначає, що сторони повинні діяти в дусі взаємної довіри та співпраці [5]. Це формулювання взаємної довіри та віри є питанням, що багато обговорювалось. Загальне англійське законодавство не встановлює зобов’язань чи вимог до добросовісності. Проте недавнє рішення суду підкреслює важливість доброї волі та нагадує про вдумливого використання неоднозначного формулювання задля використання іншої сторони. FIDIC не містить жодного пункту, який підкреслює необхідність взаємної довіри, доброї волі та співпраці.

Перелік літератури

  1. Йен Хіфі, Матеріали Інституту цивільних інженерів – Управління, Закупівлі та Право, NEC проти FIDIC Том 166 Випуск 1, лютий 2013 р., с. 21-30
  2. Брум, Дж. and Хейс, Р. (1997). Порівняння чіткості традиційних будівельних контрактів та Нового інженерного контракту. Міжнародний журнал управління проектами. 15 (4), с.255-261.
  3. Егглстон, Б. (2006). Інженерно-будівельний контракт NEC 3. Коментар. 2е видання. Оксфорд: Blackwell Science
  4. Хайтам Бесазіо, Девід Райт, Пітер Фенн та Маргарет Емселі, Порівняння придатності умов FIDIC та NEC контрактам в Палестині, Школа Механіки, Аерокосмічної та Цивільної Інженерії, Манчестерський Університет, M13 9PL, Великобританія
  5. Міранда Рамфул та Тайм Хілі, чи є NEC реалістичною альтернативою FIDIC для великих міжнародних проектів, Herbert Smith Freehills LLP, Лондон
  6. Маджд Елмашхараві, Контракти на будівництво: NEC прои Червоної книги FIDIC, Опубліковано на Посилання на Linkedin 24 червня 2016 року.
  7. Лю A., Лорд Чанг С., Туулі M.M., Сучасний контракт: події у Великій Британії та Китаї, Матеріали Інституту Цивільних Інженерів – Управління закупівлями та Законодавство 162, 157-167
  8. Гулд, Н. (2007) NEC3: Будівельний контракт майбутнього. Сінгапур: Суспільство будівельного права.
  9. Свайні, Г. (2007). Сумнівне оновлення міжнародних контрактів про розробку. Міжнародне право та огляд управління. 3 (2), с.145-170.
  10. Егглстон, Б. (2006). Інженерно-будівельний контракт NEC 3 – Коментар. 2е видання. Оксфорд: Blackwell Science
  11. Сеппала С. (1991). Вимоги підрядника відповідно до Контракту на спорудження об’єктів цивільного будівництва FIDIC, 4е видання (1987). International Busines lawyer. 19, с. 457-460.
  12. Марин ван ден Берг (березень 2015 р.), Бар’єри та фактори успіху для впровадження NEC в інженерній промисловості Південної Африки, дипломна робота, інженерний факультет університету Стелленбоша.
  13. Пінсент Мейсон, Контракт державного сектора у Великобританії. Чи може він знайти рівнозначне використання в Африці?
  14. Даніель Кауфманн, Аарт Краай і Массімо Маструззі (2006): “Вимірювання корупції: міфи та реальність”, Світовий банк.