Нова «Жовта книга» FIDIC 2017 року: основні зміни

Шановні колеги!

Ми продовжуємо знайомити Вас з теорією та практикою застосування типових форм контрактів у технічно розвинених країнах.

Як відомо, у 2017-му році Міжнародна федерація інженерів-консультантів (FIDIC) видала оновлену Веселку FIDIC, у тому числі і Жовту книгу.

Сьогодні ми представляємо Вам статтю фахівців K & L Gates, присвячену основним змінам у Жовтій книзі.

Про авторів

Метью Е. Сміт  (Matthew E. Smith) спеціалізується  на консультаціях щодо проектів та спорів у сферах транспорту, енергетики та інфраструктурі як Великобританії, так і за її межами.

Він має більш ніж 20-річний досвід консультування з питань будівництва та інфраструктурних проектів, а також опікується  власниками, підрядниками та консультантами з питань різних форм вирішення спорів, включаючи судовий процес, арбітраж, досудовий процес та посередництво.

Він регулярно надає консультації  з питань стратегії закупівель та контрактних відносин для великих інфраструктурних проектів, зокрема тих, що використовують NEC. Його часто просять провести лекції з цього питання і проводить одноденні семінари з питань використання NEC.

Він також має великий досвід розробки контрактної документації для власників, консультантів та підрядників та внесення змін до стандартних форм контрактів, включаючи FIDIC, JCT, ICE, IChemE, LOGIC та AIPN, а також призначення RIBA, GC Works та PSC і ACE для конкретних проектів, а також умов переговорів.

Інга К. Холл  (Inga K. Hall)  є спеціальним радником у групі практик будівництва та інфраструктури.

Її практики зосереджена на проектах як у Великобританії та за її межами і транспорту, енергетики та інфраструктури, Вона регулярно консультує клієнтів як державних, так і приватних компаній щодо стратегії закупівель та контрактних угод.

Вона має великий досвід роботи з основними галузевими стандартними формами, з особливим акцентом на  контракти NEC та FIDIC. Пані Холл також виступає як розробник, інституційний інвестор, підрядник та а також консультує клієнтів, які надають консалтингові послуги  з питань будівництва.

 

 

Сара А. Дрінквотер (Sarah A. Drinkwater) – фахівець асоційованої групи практик будівництва та інфраструктури у лондонському офісі K & L Gates.

Вона виступає арбітром у вирішенні суперечливих та спірних питань, а також надає консультації з питань ведення переговорів та підготовки документації для будівництва  як приватним клієнтам, так і клієнтам які представляють державу.

 

 

 

 

K & L Gates – це повністю інтегрована глобальна юридична фірма з офісами, розташованими на п’яти континентах. Широка глобальна платформа K & L Gates дозволяє реагувати на юридичні виклики, пов’язані з постійно мінливим міжнародним ландшафтом. Глибока структура відносин між офісами та практиками дозволяє K & L Gates допомагати клієнтам реагувати на різноманітні юридичні питання та ризики через послуги однієї юридичної фірми з єдиним спілкуванням.

K & L Gates представляє провідні світові корпорації у всіх основних галузях промисловості, учасників ринку капіталу та амбітні середні та нові компанії, що розвиваються. Адвокати     K & L Gates також обслуговують державні установи, навчальні заклади, благодійні організації та приватних осіб. K & L Gates є лідерам у юридичних питаннях, пов’язаних із галузями, критичними для економік як розвинутих, так і країн, що розвиваються – технології, виробництво, фінансові послуги, охорона здоров’я та енергетика, серед багатьох інших.

Нова «Жовта книга» FIDIC 2017 року: основні зміни

Вступ

FIDIC давно відомий своїм гнучким пакетом типових договорів для використання у міжнародних будівельних та інжинірингових проектах. FIDIC – це «договір вибору» для міжнародних проектів у секторі інфраструктури і технологічного обладнання, особливо у Східній Європі, Африці, Азії і на Близькому Сході.

Двома основними перевагами, або привабливими сторонами, пакету договорів FIDIC є те, що по-перше, їх можна застосовувати у різноманітних правових системах і по-друге, їх регулярно і ефективно оновлюють і доповнюють, щоб вони відповідали потребам галузі.

На підтримку останнього пункту у 1999 р. FIDIC видав базовий «Райдужний пакет» з чотирьох договорів: «Червона книга» (для будівельних та інженерних робіт), «Жовта книга» (обладнання, проектування і будівництво), «Срібна книга» (інжиніринг, постачання і будівництво / під ключ) та «зелена книга» (договори за короткою формою). Згодом до «Райдужного пакету» було внесено додаткові шаблони, в т.ч. «Біла книга» про призначення консультанта  у 2006 р. і «Золота книга» для проектів на проектування, будівництво та експлуатацію у 2008 р. на початку 2016 р. FIDIC створив робочу групу для оновлення існуючого пакету договорів і додання цілком нових шаблонів договорів (в т.ч. вузькопрофільні договори на тунельні роботи і відновлювальні джерела енергії), маючи наміри видати такі нові й оновлені типові договори впродовж двох наступних років.

Після «Міжнародної конференції FIDIC для користувачів договорів» у грудні 2016 р., на якій партнери фірми «K&L Gates» Метью Сміт, Кірк Дюррант і Рафаль Морек говорили про тенденції внесення доповнень у договори FIDIC, учасники мали нагоду отримати екземпляр довгоочікуваної «спеціальної додрукарської версії» другого видання «Жовтої книги» (2017 р.) і п’ятого видання «Білої книги» (2017 р.).

У цьому повідомленні подається детальний огляд змін, які буде внесено до «Жовтої книги». Це буде її перше оновлення за понад 15 років. Вірогідно, зміни у другому виданні «Жовтої книги» 2017 року матимуть широкомасштабні наслідки, оскільки «Жовта книга» залишається найбільш вживаним договором у «Райдужному пакеті». Деякі з цих положень відображають нововведення, зроблені у «Золотій книзі» 2008 року, які зараз вносяться до нових версій «пакету 1999 року» (Червона, Жовта і срібна книги), але багато інших змін є абсолютно новими.

Точно зрозуміло одне – зміни справді масштабні, як за розмірами, так і за наслідками, і чи Ви замовник, підрядник, інженер або інший консультант, Вам необхідно знати про деталі цих змін, коли остаточні версії нових договорів вийдуть цього року.

Згодом ми своєчасно оприлюднимо детальніші коментарі до «нової Жовтої книги» та інших шаблонів, які буде видано цього року, а також ми будемо проводити семінари із застосування нових типових договорів. Якщо Ви не підписані на нашу розсилку і хочете отримати сповіщення про вищевказане, звертайтеся до Метью Сміта (matthew.smith@klgates.com) або Ричарда Пак’яроні (richard.paciaroni@klgates.com).

Зміни у другому виданні «Жовтої книги»

Хоча базова сутність «Жовтої книги» не змінюється (договір з твердою ціною, за яким підрядник виконує проектування і бере на себе ризик за обсяги), розмір (45 додаткових сторінок) і сутність зроблених змін означають, що «Жовта книга» буде значною мірою відрізнятися від тої, яку ми знали.

Багато пунктів майже повністю взято з першого видання, і водночас багато інших є значно довшими ніж раніше, з доданими повністю новими положеннями. 20 загальних умов тепер складають 108 сторінок у порівнянні з 63 сторінками минулої версії.

Основні суттєві зміни включають:

  • більша складність визначень
  • зміни у ролі інженера
  • додаткові інструменти управління проектом
  • політика щодо подовження термінів
  • процедура внесення змін
  • більш сувора процедура подання заявки на проміжний платіж
  • покращені положення про забезпечення виконання договору
  • обмеження відповідальності
  • значні зміни до процедури висунення претензій
  • набагато ширше використання «часових рамок», деякі з них «діють» проти замовника та інженера, а також підрядника
  • зміни до погодження/вирішення інженером і Радою з урегулювання спорів.

Більша складність визначень

У другому виданні застосовано більш складний підхід до складання книги. На підтвердження цього воно містить численні нові визначення, в т.ч. «Договірні дані» за типом договорів NEC (прим.: New Engineering Contract, www.neccontract.com) у формі нового підрозділу «Особливих умов», який замінить колишній «Додаток до тендерної пропозиції». На відміну від видання 1999 р. визначення розміщено в алфавітному порядку, а не за темами, що полегшує задачу їх знаходження новачками, але більша складність і взаємозв’язок визначень і відповідних пунктів збільшують потребу докладати більшої уважності при складанні договору на основі «Жовтої книги». Слід зауважити, що автори дещо відійшли від колишньої позиції щодо «обґрунтованого прибутку» (наприклад, у процедурі внесенн змін, підпункт 13.3 першого видання) шляхом додавання нового визначення, «вартість плюс прибуток». Це поняття включає вартість плюс застосований відсоток прибутку, зазначений у «Договірних даних», який складає 5%, якщо не зазначено інше. Крім того, «Форс-мажор» перейменовано у «Виключний ризик».

Роль Інженера

Також варто зазначити, що внесено доповнення до ролі Інженера, а саме у підпункті 3.1, який ставить не лише такі вимоги до професійного інженера, як відповідна кваліфікація, досвід і компетенція у своїй інженерній спеціалізації, але й вільне володіння мовою договору (як зазначено у підпункті 1.4). Також введено термін «Представник Інженера». Згідно з підпунктом 3.3 Інженер може призначати свого представника і делегувати йому повноваження для того, щоб діяти від імені Інженера на будмайданчику, але він не можу його замінювати. Положення про визначення Інженера у підпункті 3.5 «старої» «Жовтої книги» значно доповнено і «посилено». Додано деталі до опису ситуації, коли Підрядник вважає, що вказівка Інженера становить собою Зміну (але вона так не зазначена), і додано механізм, який дозволяє Підряднику надати Повідомлення Інженеру з обґрунтуванням причин, чому він не може виконати цю Зміну, невідкладно або взагалі.

Додаткові інструменти управління проектом

FIDIC доклав значних зусиль для посилення інструментів управління проектом і положень договору.

Значно збільшено вимоги до графіку виконання робіт у підпункті 8.3, додано багато вимог до кожного графіку, а також конкретизовано програмне забезпечення. Графік також повинен мати логічні зв’язки, показувати дати найранішого і найпізнішого початку і закінчення для кожного виду діяльності, критичні (основні) і некритичні етапи проекту. У підпункті 6.10 розширено вимоги до ведення документації, які відтепер необхідно включати у кожний звіт про хід виконання робіт за підпунктом 4.20. Ці зміни підтримуються положенням, внесеним у підпункт 3.6 про те, що Інженер або Представник підрядника мають скликати наради для обговорення майбутньої роботи або будь-яких інших питань стосовно Робіт.

Тоді як це є два приклади розширення існуючих положень договорів FIDIC, друге видання також містить чимало додаткових інструментів управління проектом, як то включення зобов’язань щодо завчасного попередження за типом NEC3 у підпункті 8.4.

За підпунктом 8.3 «старих» Жовтої, Червоної і Срібної книги від Підрядника вимагалось надавати завчасні попередження про будь-які вірогідні майбутні події або обставини, які можуть негативно вплинути на роботи. «Нова» «Жовта книга» вимагає від обох сторін прагнути надавати завчасні попередження про різні обставини, в т.ч. такі, що можуть збільшити Ціну Договору, спричинити затримку виконання робіт або вплинути на продуктивність споруди після завершення робіт. Це відображає підхід британських договорів NEC до заохочення більшої відкритості і прозорості, але йому не вистачає визначення якихось конкретних санкцій за неспроможність надати завчасне попередження.  Навпаки, у договорах NEC вказано, що неспроможність надати завчасне попередження може бути врахована при оцінюванні претензій Підрядника.

Загальні положення про забезпечення якості у підпункті 4.9 тепер містять детальні «Системи управління якістю» і «Системи перевірки відповідності».

Ці зміни знаходяться відповідають вимогам і спрямовані на типові договори, що надають інструменти для сприяння впровадженню проекту в доповнення до розподілу правових і договірних ризиків.

Подовження термінів

Положення про подовження часових термінів переміщено з підпункту 8.4 до підпункту 8.5. Вони майже не змінилася в плані причин, які можуть надавати Підряднику право на подовження терміну (хоча положення про виключно несприятливі кліматичні умови було посилено і обмежено до непередбачуваних кліматичних умов на будмайданчику).

Однак, було додано новий абзац, який хоч і з обмеженнями, але прагне вирішити питання супутньої затримки зазначаючи, що право Підрядника на подовження терміну «повинно оцінюватись згідно з правилами і процедурами, окресленими в «Особливих умовах». У такий спосіб підкреслюється питання збігу як такого, що має вирішуватись Сторонами, але жодного конкретного способу вирішення не пропонується.  Збіг нерідко стає гострим питанням, і, можливо, саме тому типові договори підряду не охоплюють збіги і залишають їх на розгляд загального законодавства. Для вирішення цього питання Сторонам рекомендується звертатися за консультацією до юристів при підготовці відповідних положень договору.

Внесення змін

Більший ступінь ясності внесено до процедури внесення змін, визначеної у підпункті 13.3, який також було значно розширено (наразі він складає майже 2 сторінки). Крім того, що Інженер може запитати пропозицію до того, як видавати вказівку на внесення Зміни, така Зміна повинна бути у формі Сповіщення (з великої літери). Це пов’язано з новим визначенням «Сповіщення», за яким Сповіщення повинно «говорити за себе» як повідомлення і видаватися згідно х підпунктом 1.3 («Сповіщення та інші повідомлення»). Підпункт 1.3 містить різні вимоги до дійсного Сповіщення, в т.ч. вимога посилатись на відповідний підпункт договору, за яким воно видається. Безсумнівно, на меті стоїть уникнути непорозумінь щодо того, чи є певне повідомлення вказівкою на внесення Змін.

Заява на проміжний платіж

Вимоги підпункту 14.3, який стосується заяв на проміжні платежі, стали суворішими. Тепер Підрядник має подавати Акт Інженеру в одному оригінальному екземплярі на папері, одну електронну копію і додаткові копії як зазначено у «Договірних даних». До того ж, розширено перелік пунктів, які мають бути відображені в Акті, в т.ч. суми, які додаються на «Проміжні суми», утримувані або розблоковані кошти і суми, що підлягають вирахуванню за комунальні послуги, які Замовник надає Підряднику.

Положення про Забезпечення виконання Договору

В останньому виданні положення про «Забезпечення виконання Договору» були значно покращені, зокрема, якщо зміни або коригування призводять до кумулятивного збільшення або зменшення Ціни Договору більше, ніж на 20% від Прийнятої суми Договору у певній валюті, на вимогу Замовника Підрядник повинен швидко збільшити суму «Забезпечення виконання Договору» у цій валюті на такий самий відсоток, як відбулось збільшення Ціни. Аналогічним чином, у разі зниження Ціни, Підрядник може зменшити суму Забезпечення пропорційно до кумулятивного зменшення на запит Замовника. Цікаво, що Замовник платить за збільшення, але не отримує жодної економії, якщо зменшується вартість Забезпечення виконання Договору.

Обмеження відповідальності

Незначні зміни було зроблено для реструктуризації підпункту 17.6 («Обмеження відповідальності»), а в цілому підпункт залишився таким самим. Підпункт 17.6 було розбито на дві частини: у першій частині виключається непрямий збиток і втрата прибутку, тощо, а у другій частині обмежується загальна відповідальність Підрядника. У кожній частині є перелік «винятків», які не виключаються або не обмежуються.

Цей підпункт у версії до друку став предметом жвавих дискусій, адже одним з «винятків» є нове звільнення Підрядника від відповідальності у підпункті 17.6 стосовно «будь-яких помилок у проекті робіт та інших професійних послугах, що призводить до непридатності робіт для використання за призначенням». Іншими словами, Підрядник може піддаватись необмеженій відповідальності за придатність робіт для використання за призначенням. Досі не відомо, чи це була помилка у додрукарській версії, яку виправлять в остаточній версії при публікації. Однак, якщо це положення справді опиниться в остаточному виданні, підрядникам необхідно знати про це положення і потенційний ризик.

Претензії

Підпункт у першому виданні, в якому йшлося  про претензії Замовника, було цілком видалено, а замість окремих пунктів для претензій Замовника (колишній підпункт 2.5) і претензій Підрядника (колишній підпункт 20.1), створено об’єднані підпункти 20.1 і 20.2. Нові положення про претензії стали більш детальними, одна лише процедура висунення претензій у підпункті 20.2 займає майже 3 сторінки.

За «новою» додрукарською версією «Жовтої книги», Замовник і Підрядник тепер мають однакові часові рамки для подання претензії, що описується у підпункті 20.2. Тоді як раніше тільки Підрядник мав термін для подання письмової Претензії у 28 днів з дати, коли він дізнався або мав би дізнатися про подію, тепер такого саме терміну повинен дотримуватися і Замовник.

Фактично, часові рамки для подання претензії тепер стали взаємними, оскільки до цієї зміни Замовник не мав дотримуватися якогось терміну і міг подати повідомлення тоді, коли міг скористатися нагодою. Вбачається, що таким чином задоволено претензії щодо однобічності положень «старого» підпункту 20.1, оскільки він містив часові терміни для висунення претензій підрядником, але не мав аналогічних вимог стосовно претензій Замовника.

У підпункті 20.2.2 зазначено, що Інженер зобов’язаний надати попередню відповідь протягом 14 днів з дати отримання повідомлення про претензію, якщо він вважає, що початкове повідомлення подано запізно.

Є також вимога до написання Сповіщення з великої літери, пов’язана з положеннями про сповіщення і повідомлення у підпункті 1.3. На практиці суть полягає в тому, що для набуття чинності, Сповіщення має відображати свою сутність і посилатися на відповідний пункт крім того, щоб дотримуватися інших вимог до повідомлень у підпункті 1.3. Це зроблено з наміром досягти більшої ясності і запобігти наданню «неформальних» повідомлень, таких як посилання у листах або протоколах нарад, щоб уникати неприємностей через часові терміни.

Часові рамки стосуються не лише сповіщень про претензії, але й подробиць підстав для Претензії у «цілком детальній претензії». Безсумнівно, це спрямовано на забезпечення якомога ранішого задоволення претензій. Дехто висловлював думку, що часові рамки у «старому» пакеті договорів FIDIC 1999 р. були недостатньо розроблені, тому що вони стосувались тільки сповіщення, і Підрядник все одно міг подати детальну «зведену» претензію наприкінці проекту. У нових договорах FIDIC намагається знайти вирішення цієї проблеми і привести сторони до дотримання процедури, результатом якої буде досягнення згоди, вирішення проблеми або в крайньому разі вирішення у судовому порядку.

У доповнення до 28-денного терміну для висунення Претензії Замовник несе таке саме зобов’язання, що й Підрядник, подавати у встановлений термін «цілком детальну претензію», яка має містити опис події, подробиці претензії, суму і відповідні документи.

Ще одне зобов’язання вимагає від Інженера надавати Сповіщення у разі відхилення претензії, якщо Сторона, яка її висунула, не надала у встановлений термін деталі договору або інші підстави для Претензії у цілком детальній претензії. Відповідно, часовий термін до цілком детальної претензії застосовується лише тоді, коли цілком детальна претензія або не була подана взагалі, або повністю не відповідає вимогам щодо договірних або правових підстав.

Рекомендований термін для пред’явлення цілком детальної претензії – 42 дні після того, як сторона, що подає претензію, дізналася або мала дізнатися про подію або обставину, що спричинила претензію, або «інший такий період (якщо є), який може бути запропонований стороною, що подає претензію, і узгоджений з Інженером». Виявляється, що Інженер може опинитися у скрутному і складному становищі, коли він змушений повідомляти Замовника, що його претензія прострочена, або вирішувати, чи подовжувати термін за тих обставин, коли інакше претензія була б прострочена.

Часові рамки і положення про попереднє повідомлення розглядаються у новому підпункті 20.3 «Відмова від часових обмежень». Він спирається на описаний у «Золотій книзі» метод надання «Раді з вирішення спорів» (РВС) права скасовувати часові обмеження.

Згідно з підпунктом 20.3, сторона, що висуває претензію, може звернутися до РВС, якщо Інженер видав повідомлення з приводу того, що претензія прострочена, і якщо ця сторона вважає, що є обставини, які виправдовують пізніше подання попередньої або цілком детальної претензії. Якщо сторона не подала заяву до РВС протягом 14 днів після отримання повідомлення Інженера, тоді повідомлення Інженера вважається остаточним і заключним.

РВС має повноваження скасовувати часові рамки, коли, враховуючи певні обставини, це є «справедливим і доцільним». У підпункті 20.3 наведено невичерпний перелік таких обставин. До них належить ступінь, у якому буде порушено інтереси іншої сторони через прийняття запізньої претензії, а також будь-які докази того, що інша сторона заздалегідь знала про претензію.

Згода або вирішення

Набагато більше подробиць додано стосовно ролі Інженера у прийнятті рішень. Положення про рішення розширено від двох абзаців у «старій» «Жовтій книзі» до майже двох сторінок у новій.

Зокрема, більш детально описано задачі і функції Інженера. Серед іншого, Інженер відіграватиме важливішу роль у допомозі сторонам досягти згоди протягом конкретних часових термінів. Наприклад, Інженер має обов’язок узгоджувати зі сторонами і забезпечувати часові обмеження для досягнення «згоди» (42 дні). Неспроможність дійти згоди протягом 42 днів дає Інженеру другий часовий термін (ще 42 дні) для прийняття справедливого рішення.   Неспроможність Інженера прийняти рішення у межах часових рамок вважається відмовою і стає приводом для початку процедури вирішення спору. Також додано положення про те, що Інженер може прийняти рішення не на користь жодної сторони. Сповіщення про незадоволення може бути направлене стороною, чия претензія не задоволена, іншій стороні з копією Інженеру протягом 28 днів. Недотримання цього терміну означає, що спір – остаточний і накладає зобов’язання на обидві сторони, якщо його не буде вирішено РВС. «Прискорена процедура» для отримання рішення РВС також визначається у цьому підпункті.

Від Інженера вимагається зберігати нейтралітет щодо Сторін при виконанні його обов’язків згідно з положеннями про згоду або вирішення. Слово «нейтралітет» не роз’яснюється і може стати гарним приводом для дискусій.

Рада з вирішення / уникнення спорів

Пункт 21 містить вимогу щодо постійної РВС (не тимчасової). Назву РВС перейменовано на «Рада з вирішення / уникнення спорів», можливо, для акцентування уваги на ролі РВС в уникненні спорів. РВС також включено до процедури врегулювання зростаючих претензій. У підпункті 21.4.4 визначено, що якщо сторона не задоволена рішенням РВС, вона повинна подати сповіщення про незадоволення протягом 28 днів і розпочати судову процедуру впродовж наступних 182 днів. Якщо жодна із сторін не починає судовий розгляд впродовж цього терміну, сповіщення про незадоволення «вважається простроченим і таким, що втратило чинність».

Висновки

Перше видання «Жовтої книги» FIDIC 1999 року зазнало значного оновлення, яке відображає зміни, що відбулись за такий довгий час у будівельній галузі. Багато змін у «Жовтій книзі» базуються на позитивних змінах, внесених до «Золотої книги» у 2008 р., а також відображають успішність пакету договорів NEC3, який спрямований переважно на управління проектами.

Деякі найважливіші зміни видаються практичними, зокрема, оновлення положень про претензії, які сприятимуть швидшому вирішенню спорів. Однак, деякі розділи «спеціальної додрукарської версії» «Жовтої книги» вірогідно викликатимуть дискусії і можуть стати предметом обговорення і коригування сторонами договору.

Збільшене превалювання часових рамок плюс ускладнення процедури висунення претензій і більше залучення РВС до процедури вирішення претензій скоріш за все зроблять нову «Жовту книгу» набагато більше «ресурсоємною» для всіх сторін у плані адміністрування, особливо для Інженера. Вони також можуть збільшити кількість претензій, оскільки Сторони повідомляють і подають претензії для уникнення часових рамок і передають прострочені спори до РВС. Безсумнівно, це стане темою для дискусій: деякі вважатимуть такі положення непотрібним ускладненням проекту, яке відволікає від головної мети – виконання робіт, тоді як іншим може вбачатися за необхідне зробити так, щоб спори вирішувались тоді, коли вони виникають, щоб претензії не накопичувались і не перетворювались на серйозніші спори.

Незабаром ми видамо окремі оновлення додрукарської версії «Білої книги» 2017 року, а також нові редакції «Червоної книги» і «Срібної книги» та інших нових шаблонів, коли вони будуть опубліковані.

Якщо у вас є якісь питання або ви бажаєте обговорити певні пункти, охоплені цим сповіщенням, звертайтеся до одного з авторів:  Метью Сміт (matthew.smith@klgates.com), Інга Холл (inga.hall@klgates.com) або Сара Дрінквотер (sarah.drinkwater@klgates.com).