Щодо деяких питань застосування в Україні типових форм контрактів FIDIC та діяльності інженерів-консультантів

iceg_logo1

На численні звернення, які Міждержавна гільдія інженерів консультантів отримує від замовників будівництва, підрядних організацій, організацій, які надають послуги з інженерного консультування, ми розміщуємо роз’яснення щодо деяких питань, що стосуються застосування в Україні типових форм контрактів FIDIC, а також діяльності такої інституції як інженер-консультант.

Надходження звернень викликано двома факторами:

збільшенням в Україні кількості конкурсів на участь у проектах, які фінансуються за рахунок міжнародних фінансових  організацій;

затвердження наказом Мінрегіону від 08.08.2017 № 192 розробленої Міждержавною гільдією інженерів консультантів Зміни № 11 до розділу 1 «Керівники, професіонали, фахівці» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи», якою введено кваліфікаційні вимоги до спеціальності «інженер-консультант (будівництво).

Щодо використання в Україні типових форм контрактів FIDIC.

  • На сьогоднішній день обов’язковість застосування типових форм контрактів FIDIC, як правило, встановлюється умовами міжнародних фінансових організацій, які надають кошти для реалізації інвестиційних проектів в Україні.

В усіх інших випадках типові форми контрактів FIDIC застосовуються на добровільній основі.

  • В залежності від типу проекту в Україні використовуються Гармонізовані Умови Контракту (2010 р.), Червона Книга (1999 р.), Жовта Книга (1999 р.), Біла Книга (1994р./2006 р./2017 р.). Враховуючи, що контракти FIDIC базуються на англосаксонському праві і містять елементи, які невластиві вітчизняному законодавству, положення таких контрактів обов’язково адаптуються до вимог законодавства України, якими регулюються договірні відносини у сфері будівництва, а саме: Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668.

Деякі особливості контрактів FIDIC та необхідність перекладу форм контрактів на українську мову.

  • Контрактна документація, відповідно до якої реалізується проект, складається з двох комплектів: контракту між Клієнтом (Замовник будівництва в розумінні українського законодавства) і Консультантом і контракту між Клієнтом і Підрядником.
  • Як відомо, за своєю структурою контракти FIDIC складаються з двох взаємопов’язаних частин – Загальних умов і Особливих умов. Червона Книга (1999 р.), Жовта Книга (1999 р.), Біла Книга (2017 р.) містять пункт 1.4 Law and Language (Законодавство і Мова). Відповідно до цього пункту за погодженням сторін визначається мова контракту і законодавство, яке застосовується під час реалізації проекту. З метою уникнення неоднозначних трактувань лише одна мова визначається мовою контракту – або англійська (офіційна мова контрактів FIDIC), або мова країни, у якій реалізується проект. При цьому за погодженням сторін для зручності може існувати офіційний переклад контракту.
  • Хочемо звернути увагу на те, що відсутність офіційних перекладів форм контрактів FIDIC ускладнює процедуру взаємодії між учасниками реалізації проекту – Клієнтом, Консультантом і Підрядником. Розглянемо це питання на прикладі Білої книги «Модель контракту між Клієнтом і Консультантом». Найбільш відомими є редакції 1994-го року (Третє видання), 2006-го рогу (Четверте видання) та 2017-го року (П’яте видання). Одразу зазначимо, що редакція 2006-го року користувачами контрактів FIDIC визнана неоднозначною та розбалансованою, і практично не застосовується.
  • Білі книги 2006-го та 2017-го років мають суттєві відмінності.

Наприклад:

  • до п’ятого видання включено нову редакція зобов’язання сторін діяти сумлінно і в дусі взаємної довіри. При цьому значення і ефект цього зобовязання будуть різними в залежності від юрисдикції;
  • консультанту було дано право відкликати будь-яку ліцензію на інтелектуальну власність у разі невиплаті клієнтом будь-яких сум, належних за Контрактом або платежів, які вони зобовязані сплатити Консультанту;
  • було включено особливе зобов’язання, відповідно до якого Клієнт несе відповідальність за точність, достатність і узгодженість всієї інформації, наданої Клієнтом або іншими особами від імені Клієнта;
  • у положення про врегулювання суперечок були внесені поправки, які включають детальну процедуру розгляду, викладену в додатку до нової Білої книги;
  • також до нової Білої книги (2017) було включено більш докладні положення про Варіації («Варіація» або «Варіація до Переліку Послуг» означає будь-яку зміну до Обсягу послуг, пункт 1.1.25 Білої книги), в яких міститься процедура, якої необхідно дотримуватися для ініціювання Варіацій і для розрахунку їх впливу на Програму та винагороду Консультанта.

З огляду на зазначене точний переклад типових форм та їх адаптація до законодавства країни застосування може відігравати вирішальну роль з точки зору розподілу відповідальності сторін за  контрактом, розподілу ризиків між сторонами та сприяти уникненню конфліктних ситуацій, які можуть виникнути у разі розбіжностей при трактуванні сторонами одних і тих самих положень типових форм FIDIC.

  • Нажаль, за 10 років існування, уповноважений представник FIDIC в Україні не зробив нічого для того, щоб в нашій державі з’явились офіційні переклади хоча б основних типових форм контрактів FIDIC.
  • Що стосується законодавства, відповідно до якого укладається контракт, то за рекомендацією FIDIC положення Контракту обов’язково адаптуються до законодавства країни, у якій він укладається.
  • Слід зазначити, що кожна книга FIDIC містить Disclaimer (Відмову від відповідальності) у якій зазначається, що книги поширюються «як є», а отже, застосовуються користувачами на власний ризик.

Щодо навчальних семінарів і тренінгів FIDIC та сертифікації інженерів-консультантів.

 На сьогоднішній день організаторами тренінгів, семінарів, інших навчальних заходів, які відбуваються під егідою FIDIC, виступають ліцензовані FIDIC тренери (юридичні або фізичні особи), які уповноважені здійснювати навчання за відповідними модулями.

  • Основні модулі складаються з бази знань щодо використання на практиці Червоної, Жовтої, Срібної та Білої книг. Окремі модулі присвячені досудовому розгляду спорів, управлянню ризиками, управлінню проектами.
  • Кожен тренер має свою програму, яка адаптована до законодавства конкретної країни і узгоджена з FIDIC. При цьому, програма одного тренера може суттєво відрізнятись від програми іншого тренера. Уніфікованих навчальних програм FIDIC не існує.
  • За результатами навчальних програм слухачі отримують свідоцтво про участь у такому навчанні.
  • Свідоцтво про участь у таких програмах не є документом, який підтверджує кваліфікацію його власника в Україні.
  • Разом з тим, тренінги і семінари, присвячені застосуванню контрактів FIDIC в правовому полі України, які проводяться ліцензованими FIDIC тренерами, за програмами, узгодженими з провідними українськими фахівцями, є важливими для вітчизняних Замовників, Підрядників і представників інженерного консультування, та сприяють покращенню розуміння процесів, які властиві технічно-розвиненим країнам.
  • FIDIC наразі тільки розглядає питання  щодо  запровадження процедури сертифікації інженерів-консультантів. Перший досвід такої  сертифікації – трирічний навчальний курс у Китайській Народній Республіці, який був реалізований на базі провідних китайських університетів за підтримки Уряду Китаю.
  • Окремо хочемо зазначити, що в Україні право на виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом, експертизи проектів будівництва та проектування об’єктів будівництва мають особи, які в установленому законодавством порядку отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат.
  • Правом ведення національних (державних) реєстрів сертифікованих осіб наділені  організації, які здійснюють сертифікацію у законодавчо-регульованій сфері.
  • Будь – які сертифікати, які отримують слухачі семінарів, тренінгів, навчальних курсів, організаторами яких виступають вітчизняні громадські організації, є внутрішніми документами таких організацій, і, відповідно до законодавства України не належать до документів, які підтверджують освіту або кваліфікацію персоналу.
  • Оприлюднення будь-якими громадськими організаціями декларативних переліків осіб, «сертифікованих» такими організаціями є їх власною ініціативою і правом в межах статутних повноважень.