ЧАСТИНА 3. ВИКОРИСТАННЯ І НЕНАЛЕЖНЕ ЗАСТОСУВАННЯ ФОРМ FIDIC В ПОЛЬЩІ

Типові форми контрактів FIDIC.

Теорія і практика застосування

 ВИКОРИСТАННЯ І НЕНАЛЕЖНЕ ЗАСТОСУВАННЯ ФОРМ  FIDIC В ПОЛЬЩІ

ДОКТОР ЛУКАС КЛІ

Магістр з права, доктор юридичних наук, магістр адміністрування бізнесу, юрист Metrostav Construction

спільно з

ОЛЕКСАНДРА МАЖЕК

Адвокат, Окружна палата адвокатів у Катовіце

МІХАЛ СКОРУПСЬКИ,

Магістр наук, будівельна інженерія, MBA, Менеджер по контрактам, член SIDiR

Адаптований переклад і коментарі підготовлені спеціалістами МГІК під керівництвом

ОЛЕКСАНДРА НЕПОМНЯЩОГО,

кандидата економічних наук, доктора державного управління

Київ, Україна

 

Частина 3.

  1. АНОМАЛЬНО НИЗЬКА ЦІНА

Польща стикається з проблемою низьких цін. Єдиним критерієм, який береться до уваги при оцінці тендерних пропозицій замовників, є низька ціна. При плануванні витрат, які будуть фінансуватися за рахунок грантів ЄС, GDDKiA ліквідовано бар’єри входу на ринок шляхом зниження вимог до претендентів на участь в тендері. В результаті, число підрядників, з якими були укладені контракти, значно зросла. Контракти були укладені навіть з підрядниками з Китаю та Індії. Ці підрядники запропонували нереально низькі ціни на свої пропозиції за рахунок демпінгу. Зіткнувшись з такою ситуацією, західні компанії були змушені також запропонувати виключно низькі ціни, щоб залишатися конкурентоспроможними. Замовник рідко відхиляв тендер із аномально низькою ціною, незважаючи на те, що він уповноважений діяти таким чином відповідно до Закону про державні закупівлі (стаття 81 розділ, пункт 4). Поняття «аномально низької ціни» не має точного визначення. Наприклад, ціна, запропонована китайським консорціумом COVEC, який побудував автостраду А2 була на 71% і 73% нижче, ніж ціна, передбачена замовником. Незважаючи на це, вона  не вважалася винятково низькою відповідним органом (в даному випадку KIO) при застосуванні польського Закону про державні закупівлі. Це знову-таки питання про тягар доведення в польській правовій системі. Якщо Конкурент «A» пропонує дуже низьку ціну, а конкурент «B» хоче оскаржити вибір тендера «A», то конкурент «B» повинен довести, що ціна «А» є аномально низькою. Іншими словами, конкурент «B»  повинен, довести, що конкурент «А» не зможе виконати контракт за ціною «А» без шкоди. На практиці це є важким без повного доступу до звітності конкурента «А». Насправді, практика роботи KIO свідчить, що суддів практично неможливо переконати у тому, що конкурент запропонував аномально низьку ціну.

COVEC виграв контракт, але в 2011 році відмовився від об’єкта і залишив величезні борги перед субпідрядниками. Нові отримані контракти були на 53% і 65% дорожче, ніж ціна COVEC, а також на 17% і 24% дорожче, ніж ціна компанії, яка посіла в тендері на друге місце і поступилася COVEC.

Підрядники змушені пропонувати ціни, які є лише незначно прибутковими. У таких умовах будь-які непередбачені проблеми в контракті або збільшення цін на матеріали викликає додаткові витрати і ставить підрядника в небезпечне становище фінансової неліквідності або навіть банкрутства. Це вже сталося з рядом польських і зарубіжних будівельних компаній, що займаються реалізацією будівельних проектів у Польщі.

Стикаючись з неплатоспроможністю, генеральні підрядники безжально зазнають збитків, вони неспроможні оплатити роботу своїх субпідрядників, постачальників і обслуговуючих організацій. Це стосується не тільки безпосередніх учасників проекту, але також малих і середніх підприємств, які є частиною загальної ланцюжка поставок. Кількість збанкрутілих пвдприємств у 2010 році становила 100, в 2011 році 143, у 2012 році їх було 218, а в 2013 було 260.

Крім того, польські будівельні контракти майже ніколи не передбачають будь-яких коригувань або індексації вартості контракту. Через це  контрактні ціни великих інфраструктурних проектів (термін завершення робіт в яких розтягується на кілька років), залишаються замороженими, а всі ризики інфляції або змін на ринку є тягарем підрядника. Протягом  2010-2012 корів ціни на будівельні матеріали в Польщі значно зросли за рахунок проектів, пов’язаних з чемпіонатом Європи з футболу, деякі з них (наприклад, ціни на асфальт) збільшилися майже на  45%. Кількість тендерів у 2007 р.- 14, у 2008 р. –  30, у 2009 р. – 39, у 2010 р. –  16, у 2011 р. тільки 1 і в 2012 р. – 5. У той же час, ціна контракту не може бути змінена, оскільки в переважній більшості контрактів пункт 13.8 був ліквідований.

  1. НЕЕФЕКТИВНІСТЬ РОЗПОДІЛЕНИХ РИЗИКІВ

На відміну від постійних і чітких рекомендацій самого FIDIC, керівні принципи FIDIC істотно змінені державними замовниками в Польщі через особливі умови. У Червоній книзі FIDIC є тільки три положення, де особливі умови необхідними: п. 1.1.3.6 – випробування після завершення, п. 1.6 – форма договору підряду та п. 18.2 – деталі страхування замовника. У Жовтій книзі  FIDIC є тільки два положення, де особливі умови є необхідними:     п. 1.6 – форма договору підряду та п. 18.2 – деталі страхування замовника. Всі інші пункти включають положення про невиконання в загальних умовах.

У Польщі договірна практика була звернена назад: прикладом типового зрушення в розподілі ризиків є проект на 500 мільйонів євро з будівництва залізничної станції і будівництва метрополітену, який фінансувався спільно з ЄС (2010.)  Права підрядника позиватися (Жовта книга FIDIC, 1999, перше видання) були ліквідовані 120 сторінками особливих умов. У пунктах 1.9 (помилки у вимогах замовника), 10.3 (вплив на випробування по завершенню будівництва), 11.8 (пошук підрядника), 12.2 (відстрочені випробування), 12.4 (нездатність пройти випробування по завершенню), 17.4 (наслідки ризиків замовника) і 19.4 (наслідки форс-мажорних обставин) положення про продовження терміну і додаткові платіжні вимоги були видалені. Таке втручання в контракт з будівництва метрополітену має, звичайно, негативні наслідки для галузі управління проектами та адміністрування контрактів.

Крім того, в пунктах 2.1 (право доступу на об’єкт), 4.7 (планування), 4.12 (непередбачені фізичні умови), 4.24 (скам’янілості), 7.4 (тестування), 8.9 (наслідки призупинення), 10,2 (прийняття частини робіт), 12.2 (відстрочені випробування), 12.4 (нездатність пройти випробування по завершенню) і 16.1 (право підрядника призупинити роботу) додаткові платіжні вимоги були також видалені.

Також положення про продовження терміну 8.4 (при (с) виключно несприятливих кліматичних умовах і при (г) непередбаченій нестачі персоналу або товарів в наявності, викликаної епідемічними або урядовими діями) були видалені, а також пункти 13.7 (поправки до змін в законодавстві) і 13.8 (поправки до змін у вартості).

Це лише кілька прикладів змін в розподілі ризиків. Насправді, контракт не має нічого спільного з оригінальною формою FIDIC. Такі втручання роблять контракт заплутаним. Сторони повинні покладатися на недостатнє регулювання польського права і неврегульовані прецеденти польських судів.

Це спричинило зупинку процесу закупівель. Тисячі питань про змінені умови від учасників тендерів затягнули процес на місяці.

Так, контракт на 200 млн. Євро (2013 р.) за проектом перебудови внутрішньої транспортної інфраструктури міста (фінансований спільно з  ЄС), (Жовта книга FIDIC, 1999. Перше видання), містив  70 сторінок особливих умов. Типові модифікації, наприклад, про те, що пункт 8.7 містить десятки контрактних штрафів (в тому числі поетапних штрафів) для підрядника, але ні містить жодних штрафних санкцій для замовника. Наприклад, підрядник зобов’язаний надавати  щоденні звіти про хід виконання робіт (в зміненому пункті 4.21) під страхом штрафів. Високі щоденні договірні штрафи встановлюються за несвоєчасне подання розробок, графіків (8.3 – Програма), системи забезпечення якості (4.9), і так далі. Інженер може прокоментувати ці документи і вимагати внесення змін. Якщо такі зміни не вносяться підрядником протягом семи днів, інженер або замовник можуть накласти штраф. Ці положення, як правило, застосовується з порушенням з боку замовника і інженера, з метою отримання кращої переговорної позиції.

Типовим прикладом може служити ситуація, коли інженер має, наприклад, 14 днів на затвердження проекту або програми підрядника і чекає до останнього дня, щоб затвердити її, що і є причиною критичної затримки. Це, в свою чергу, дозволяє замовнику накладати передбачені контрактом  штрафи або констатувати збитки через затримку.

Дія таких положень як 4.9, 4.21, 8.3 розширюється за допомогою особливих умов нестандартним шляхом. Існують такі обтяжливі вимоги щодо змісту програми, звіту про хід роботи, якості плану забезпечення, які є надзвичайно складними. Короткі терміни для подання цих документів (згідно з неустойками) передбачені в контракті. На початку проекту (до того, як підрядник може бути повністю готовий до роботи) підрядник повинен докласти величезних зусиль, щоб представити ці документи в дуже короткий термін. Багаторазове відхилення таких документів є звичайною практикою, часто без пояснення причин. Ще раз, це зловживання з боку інженера (замовника), з метою отримання контролю, покращення переговорної позиції і накладення штрафів за контрактами.

Пункт 8.3 містить, наприклад, положення про те, що інженер не прийме програму або її поновлення, в якій термін завершення буде продовжений на підставі відкладених або відхилених заявок з боку інженера або замовника, поданих відповідно до пункту 20.1. Насправді, все заявки підрядника є або відкладеними або відхиленими.

Крім того, договір містить зміну до пункту 10.2. Підрядник зобов’язаний  надати «повний комплект документів», щоб мати право вимагати право отримання роботи. Якщо робота не приймається у встановлені терміни, накладаються штрафи передбачені контрактом. Іншим типовим прикладом «несумлінної» поведінки є створення замовником штучних причин з метою  відмови у прийнятті робіт, і як наслідок –  накладення замовником передбачених контр актом  штрафних санкцій,  або констатація збитків через затримку. Це робиться, наприклад, за допомогою вимоги додаткових документів, з твердженням того, що подані документи не є «повними». Таким чином, договірні штрафи збільшуються, щоб надати замовнику більш сильну позицію на переговорах в процесі обговорення заявок підрядників. Договірні штрафи, як правило, зараховуються на рахунок останнього інвойсу підрядника, щоб таким чином викликати збитки за проектом.

Крім того, замовник може розірвати договір з багатьох причин, (названим в зміненому пункті 15.2 або з інших причин, викликаним підрядником). Підрядник сплачує договірній штраф в розмірі 15%, якщо замовник розриває договір. Причини розірвання контракту підрядником зводяться лише до прострочення оплати замовником, і при цьому відсутня договірної штраф.