Типові форми контрактів FIDIС

Теорія і практика застосування

 ВИКОРИСТАННЯ І НЕНАЛЕЖНЕ ЗАСТОСУВАННЯ ФОРМ  FIDIC В ПОЛЬЩІ

ДОКТОР ЛУКАС КЛІ

Магістр з права, доктор юридичних наук, магістр адміністрування бізнесу, юрист Metrostav Construction

спільно з

ОЛЕКСАНДРА МАЖЕК

Адвокат, Окружна палата адвокатів у Катовіце

МІХАЛ СКОРУПСЬКИ,

Магістр наук, будівельна інженерія, MBA, Менеджер по контрактам, член SIDiR

Адаптований переклад і коментарі підготовлені спеціалістами МГІК під керівництвом

ОЛЕКСАНДРА НЕПОМНЯЩЕГО,

кандидата економічних наук, доктора державного управління

Київ, Україна

Частина 7.

13. ВИСНОВОК

Внаслідок численних скарг і попереджень з боку різних суб’єктів (наприклад, Європейської федерації будівельної промисловості, Міжнародних Європейських підрядників, Ірландського члена Європарламенту) віце-прем’єру Польщі в червні 2013 року був надісланий лист від послів Австрії, Франції, Німеччини, Ірландії, Нідерландів і Португалії, що висвітлює проблеми в боротьбі з польськими підрядними організаціями (в тому числі Головним управлінням доріг і автострад GDDKiA).

У листі було висловлено занепокоєння з приводу кількості та сум претензій, які перебувають на розгляді в польських судах, які, за їхніми словами, вказують на «фундаментальні і систематичні проблеми, пов’язані з реалізацією великих інфраструктурних проектів у Польщі», а саме:

• Багато контрактніх умов виключають положення з типових форм контракту FIDIC, які дають підряднику право вимагати від замовника коригування витрат, понесених в результаті події, що виникла з вини замовника. Наприклад, помилки в проекті або невизначений стану грунту.
• У випадку законних претензій, представлених підрядником, інженер державного замовника, як правило, не уповноважений приймати об’єктивне і своєчасне рішення з порушених питань, що, знову ж таки, йде врозріз з буквою і духом типових контрактних форм FIDIC.
• У деяких випадках рішенням так званої «Ради з врегулювання суперечок» замінюють відсутню оцінку інженера, але, як правило, польські державні замовники його не дотримуються.
• Як наслідок, польські державні замовники навмисно затримуютьє виплату сум, належних підрядникам. За нашими даними, накопичена сума за будівельними претензіями, які перебувають на розгляді польських судів, становить близько 10 млрд. злотих. Це лягає важким тягарем на ліквідність і кредитоспроможність відповідних компаній, зачіпаючи також їх бізнес за межами Польщі, а в крайніх випадках, і існування компанії.

У січні 2014 р.  FIDIC, EFCA і SIDIR опублікували спільний прес-реліз під назвою «Інженери-консультанти, пов’язані з практикою державних закупівель в Польщі».

Прес-реліз звучав так:

«Ми визнаємо важливість питаннь, піднятих нашими колегами в будівельній галузі, щодо незадовільного стану будівельного сектора, а також інвестицій в інфраструктуру в Польщі, в результаті незадовільних правил і практики закупівель в країні», каже Енріко Вінк, керуючий директор FIDIC,  відображаючи недавні обговорення в рамках галузі. Хоча нещодавній звіт «PwC Дорожнє будівництво в Польщі: факти і міфи, досвід і перспективи» про стан дорожньо-будівельної галузі, зображує досить яскраву картину шляхів розвитку інфраструктури, здійснюваного польським урядом і, зокрема, Головним управлінням з питань національних доріг і автострад ( GDDKiA), але він не представляє повну картину», додає Ян ван дер Путтен, генеральний секретар EFCA. FIDIC зокрема, займається введенням особливих умов контракту, які різко перекладають об’єктивну рівновагу ризиків і відповідальності в будівельних контрактах, і змінюють підхід FIDIC в бік кращої практики. Це призводить до низької ефективності інвестиційних програм національного будівництва і низької соціально-економічної цінності. Це, в свою чергу, (прямо чи опосередковано) призводить до масових судових розглядів, банкрутств і втрати робочих місць в польському будівельному секторі. FIDIC, і SIDIR закликають польський уряд і державних замовників присуджувати державні контракти за критерієм найбільш економічно вигідної пропозиції, як це передбачено в нових директивах ЄС із закупівель, а також знову ввести міжнародно визнані контракти на будівництво з якими-небудь особливими змінами, які повинні бути узгоджені з усіма сторонами, але при цьому зберегти основні риси збалансованого ризику і відповідальності. Польський будівельний сектор готовий розпочати детальне обговорення з новим міністром транспорту і розвитку, пані Ельжбєтою Беньковський, для того щоб знайти швидкі рішення поточних проблем, а також шляхи підвищення ефективності управління проектами з розвитку інфраструктури в довгостроковій перспективі. FIDIC і ЕFCA із задоволенням допомогли б полегшити цей процес».

На початку 2014 р. три великі автомагістральні і дорожні проекти були одночасно припинені. У двох випадках консорціум зажадав від Головного управління доріг і автострад  гарантію на виплату залишку вартості робіт по кожному з договорів, що є законним правом підрядника на підставі Цивільного кодексу. Головне управління доріг і автострад представило консорціуму документ, який, на думку підрядника, не виконував умови банківської гарантії і не забезпечував підряднику реальну гарантію, оскільки вона могла бути відкликана в будь-який час Головним управлінням доріг та автострад. Як наслідок, Консорціум на наступний день повідомив замовника про розірвання договору на підставі положень цивільного права. У свою чергу Головне управління доріг і автострад повідомило консорціум про припинення дії контракту на підставі порушення його умов.

Обидві сторони стверджують, що вихід з договору іншої сторони не був виправданий або був незаконним і, відповідно, кожна зі сторін звинувачує іншу в розірванні контракту. Консорціум стверджує, що Головне управління доріг і автострад не надало прийнятну гарантію оплати, і що розірвання договору GDDKiA було запізнілим, і, отже, недійсним. З іншого боку GDDKiA стверджує, що надана гарантія була достатньою, і що консорціум перебував у простроченні, що послужило підставою для розірвання GDDKiA контракту.

У лютому 2014 року голова GDDKiA був звільнений з посади віце-прем’єр міністра. Це рішення стало результатом загальної оцінки роботи існуючої системи управління. Офіційні причини полягали в тому, що існуюча команда з управління працювала протягом шести років, і були потрібні нові люди, необхідні для інвестування в транспортну інфраструктуру, що фінансується за рахунок нового бюджету ЄС у період з 2014 до 2020 року. В якості основних проблем, було зазначено наступне: затримки в завершенні робіт, незадовільна атмосфера у співпраці з підрядниками і з усією будівельною галуззю. Новий керівник повинен уникати похмурого сценарію, що мав місце в період з 2007 по 2013 роки, який запам’ятається як період банкрутств багатьох будівельних компаній.

Польща є атиповим бенефіціаром європейських субсидій. Країну часто називають «найбільшим будівельним майданчиком в Європі». За останні 7 років (незважаючи на фінансову кризу) протяжність автодоріг зросла в три рази. Проте, план GDDKiA за кількістю доріг і автомагістралей, введених в експлуатацію до 2012 року, становив 3,513 км на відміну від реальних 1,775 км, хоча 83% бюджету було витрачено. Будь-які сильні, конкурентоспроможні компанії, які могли б експортувати свої послуги і досвід за кордоном, не змогли процвітати в Польщі, незважаючи на завершення ряду великих дорожніх програм. На відміну від цього, в Іспанії, наприклад, серйозні будівельні компанії з’явилися завдяки субсидіям ЄС. В результаті іспанські компанії тепер мають 40% частку ринку тендерів на роботи Головного управління доріг і автострад (GDDKiA).

Для поліпшення поточної ситуації в довгостроковій перспективі, вкрай важливо повернутися до застосування справедливої і збалансованої типової форми контракту. Якщо Польща та інші країни Центральної та Східної Європи не можуть досягти цієї мети самі по собі, то наполягати на цьому питанні в якості попередньої умови для виділення коштів є обов’язком міжнародних і європейських спонсорів. Зрозуміло, Світовий банк, ЄБРР і ЄІБ ставлять умову про те, що договірні умови повинні бути справедливими і розумними, а також повинні забезпечувати збалансований розподіл ризиків і зобов’язань, але при цьому ЄІБ та ЄС утримуються від вимоги будь-яких подібних договірних норм при витрачанні грошей європейських платників податків.

Одним з ключових питань є позиція Європейського Союзу. В цьому контексті необхідно відзначити, що ЄС прийняв Припис 1316/2013, яке заснувало Механізм Європейського об’єднання (CEF). Про це йдеться в докладному описі: «З метою забезпечення широкої і справедливої конкуренції для проектів, які отримують фінансування з коштів Механізму Європейського об’єднання (CEF), форма контракту повинна відповідати цілям і умовам проекту. Умови контракту повинні бути складені таким чином, щоб об’єктивно розподілити ризики, пов’язані з контрактом, з метою забезпечення максимальної економічної  доцільності та виконання контракту з оптимальною ефективністю. Цей принцип повинен застосовуватися незалежно від того, чи застосовується національний або міжнародний типовий контракт».

У той час, як в минулому Комісія ЄС могла діяти тільки тоді, коли порушувалися загальні принципи закупівель, такі як прозорість, об’єктивність і недопущення дискримінації, то в даний час Припис CEF може забезпечити Європейську комісію особливою компетенцією (переконати Комісію стати активною) дослідити недоліки, навіть хоча принцип визначений в декларативній частині, а не є  нормативним актом.

У законодавстві ЄС, все ще існує певна прогалина в регулюванні у порівнянні з системою важелів, які застосовуються банками розвитку щодо своїх позичальників. Комісія ЄС не може на законних підставах займатися випадками неналежного використання договірних умов з боку державної влади. Усунення цієї прогалини допоможе поставити держави-члени Механізму Європейського об’єднання ЄС, зокрема Польщу, на один рівень з їх західними колегами і сприятиме подальшому стабільному розвитку і конкурентоспроможності європейської будівельної галузі.